Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/21266 K.2013/5740

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 Sayılı CMK'un 231.maddesine göre verilen ve davayı sonuçlandırıcı nitelikte olmayan "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" ilişkin karara karşı aynı kanunun 231/12.maddesine göre itiraz yolu açık olup temyiz olanağı bulunmadığından 5271 Sayılı CMK'un 264.maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunda merciin belirlenmesinde yanılma, başvuran katılan vekilinin haklarını ortadan kaldırmayacağından temyiz dilekçesinin itiraz dilekçesi olarak kabulü ile görevli ve yetkili ilk derece mahkemesince itiraz konusunda inceleme yapılması için dosyanın incelenmeksizin MAHALLİNE İADESİNE,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz isteminin incelenmesinde;

22.04.2008 tarihli duruşmada katılma talebinde bulunan müşteki vekilinin, 5271 sayılı CMK'nın 238/3.maddesi gereğince sanık ...'ten görüşü sorulmadan katılan olarak duruşmalara kabulüne karar verilmiş ise de, duruşmada hazır bulunan sanığın bu hususta herhangi bir itirazının bulunmaması nedeniyle, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Müşteki ... ile sanıkların bir dönem ... inşaat firmasının Moskova'daki şantiyesinde birlikte çalıştıkları, aylık ücretlerinin İstanbul Ortaköy Garanti Bankası şubesinde firma tarafından açtırılan hesaplarına yatırıldığı, kendilerine avans olarak 100-150 dolar ödenmesi nedeniyle bu paranın kendilerini tatmin etmediğini gören bir kısım çalışanların, sanıkların tavsiyesi ile Türkiye'deki Garanti Bankası'ndaki hesaplarına virman talimatı vererek kendi banka hesaplarındaki paraların bir kısmının sanıkların banka hesaplarına geçirdikleri ve ATM kartı bulunan sanıklar ... ve ...'in bu paraları alarak sahiplerine ödedikleri,

bu şekilde devam eden hesap hareketleri sırasında sanıklardan ...'in paraya olan ihtiyacı sebebiyle müşteki ...'un, İstanbul'daki Garanti Bankası hesabından gönderdiği virman talimatını bir şekilde ele geçirdikten sonra bu talimatları çoğaltarak boşlukları doldurup imzalayarak 22.09.2007 tarihinde 300 USD, 19.09.2007 tarihinde 1.000 USD, 04.09.2007 tarihinde 1200 USD, 25.06.2007 tarihinde 1.500 USD, 16.05.2007 tarihinde 800 USD,

31.01.2007 tarihinde 500 USD doların müştekinin banka hesabından kendi hesabına ve diğer sanıklar ... ve ...'in hesabına aktarıp sanıklar tarafından çekilmesi suretiyle bankayı aracı kılarak dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin iddia edildiği olayda;

a-Müştekinin söz konusu olayın bilgi ve rızası dışında gerçekleştiğine dair şikayet dilekçesi ile sanık ...'in kendi hesabına müştekinin hesabından virman talimatı ile gelen parayı müştekiye ödediğine sanık ...'ın söz konusu parayı sanık ...'e ödediğine, sanık ...'in ise diğer sanıkların parayı müştekiye ödediklerine dair çelişkili beyanları karşısında, gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açığa çıkarılabilmesi açısından,

sanıklar gibi Moskovada işçi olarak çalıştığı anlaşılan müştekinin bankamatik kartı bulunup bulunmadığı ve sanıkların hesabına gönderilen paranın sanıklar ... ve ... tarafından kendisine ödenip ödenmediği hususunun araştırılması,diğer sanık ...'in müştekinin hesabından sanıkların hesabına havaleler yapıldığı ve paraların çekildiği tarihte Moskovada bulunup bulunmadığı ve kendisine ait bankamatik kartı olup olmadığı, bu paraların bankamatik kartı ile çekilip çekilmediği, çekilen paraların hangi şubeden çekildiği,

sanıklar ... ve ...'ın ilgili banka şubesindeki hesap hareketlerinin olay tarihi ve öncesine ilişkin olarak incelenmesi ve daha önce de müştekinin hesabından bu şekilde yapılmış havaleler bulunup bulunmadığının tespiti ile son olarak söz konusu müşteki adına düzenlendiği iddia ve kabul olunan virman talimatlarının asılları getirtilip imza incelemesi yapıldıktan sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

b-Sanık ... bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda müştekiye karşı aynı suçu birden fazla kez işlemesi nedeniyle eylemini zincirleme şekilde gerçekleştirdiğinden tayin olunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 43/1.maddesi uyarınca arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

c-5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK'nın sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19.maddesi ile değişik TCK'nın 158/1.fıkrasına eklenen “...

Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158.maddenin 1.fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3.fıkrasında “Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61.maddesinin 8.fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.

Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158.maddesinin 1.fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Yasanın 106.maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle karar verilmesi,