Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/23780 K.2013/10449

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ve müdafinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Somut olayda; sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığı şüphesi ile takip edildiği sırada yanına yaklaşan şikayetçi ...’in kendisine yol sorduğu esnada polisler tarafından suçüstü yapılması suretiyle sanık üzerinde yapılan arama sonucunda, 4 adet ve içerisinde teofilin etken maddesi bulunan tabletin çıkması üzerine, şikayetçinin dolandırıldığı iddia edilmiş ise de, şikayetçinin mahkemeye verdiği ifadesinde, iddiayı reddetmesi,

yol sorma sırasında yakalandığını anlatması ve hazırlık beyanlarını kabul etmemesi sanığın da dolandırıcılığa yönelik iddiayı baştan beri değişmeyen uyumlu anlatımlarıyla reddetmesi karşısında suçun oluştuğuna yönelik yeterli delilin bulunmadığı ve suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla, sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 Esas, 2007/152 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği halde TCK.nun 61.maddesindeki ölçütlere göre gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üzerinde 20 gün olarak tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca, BOZULMASINA, 04.06.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy;

1 Nisan 2008 tarihli 4 polis memuru tarafından düzenlenen ve altında sanıklar ... ve ... Gülerin imzası bulunan ‘Yakalama Muhafaza Altına Alma Üst Arama Teslim Tutanağı’nda özetle:

“……... unsuları orak idaremiz ... Mahalle 1234 sokak içinde durumundan şüphelenip durduğumuz şahsa kimliğini ibraz etmesini söylediğimiz sırada şahsın sol avucunda bir şeyi sıkıca tutuğunu fark etmemiz üzerine avucunun içine baktığımızda sigara kağıdının içinde 4(dört) adet koyu pembe renkli uyuşturucu olduğu tahmin edilen hap ve 1(bir) adet meşe tabir edilen esrar maddesini görmemiz üzerine ... ... isimli şahıs yakalanmış ….

Şahsa bu uyuşturucuları kimden ve nerden aldığını sorduğumuzda az ilerde duran sakallı şahıstan aldığını beyan etmesi üzerine bu şahsı yanına gidilmiş şahsa kimliğini ibraz etmesi söylenmiş şahsın……... isimli şahıs olduğu şahsın yapılan üst aramasında pantolonunun cebinden. 1(adet) (... isimli şahıstan muhafaza altına alınan) uyuşturucu hap çıkması üzerine bu hap muhafaza altına alınarak şahıs yakalanmış….”

Olduğu belirtilmiştir.

... Kollukta verdiği 01.04.2008 tarihi beyanında özetle; hiç uyuşturucu hap kullanmadığını, esrar maddesini 4-5 kez kullandığını, ... Mahallesine içmek için esrar maddesi almaya gittiğini, ancak almadığını, mahallede kaybolduğunu, çıkmak isterken ... isimli şahısla karşılaştığını, buraya esrar almaya geldiğini, polislerin kendisini aradığını, bir şey bulamadığını ...’e söylediğini, ismi geçen şahsın kendisini karşı sokağa aldığını, kendisine elindeki kağıdı uzattığını içinde esrar ve hap var 35 YTL dediğini, kağıdı alıp baktığını 4 adet hap ve 1 meşe esrar gördüğünü, bu sırada polislerin geldiğini,

Beyan etmiştir.

... Kollukta verdiği beyanında özetle: 1 meşe esrar ve 4 adet nefes açıcı hapı polis memuruna kendi rızası ile verdiğini, Baki isimli şahsın elinden almadıklarını, memurların aldıkları 4 adet hap ve 1 meşe esrarın kendisine ait olduğunu,

İfade etmiştir.

28 Mayıs 2008 ve 02 Haziran 2008 tarihli Ekspertiz Raporlarına göre özetle: Tabletin Teofilin etken maddesini içerdiği, 2313 sayılı kanun kapsamında olmadığı belirtilmiştir.

Dolandırıcılık yönünden evrak tefrik edilerek Şüpheli ... hakkında 24.06.2008 tarihli iddianame ile “uyuşturucu madde içermediğini bildiği 4 adet tableti uyuşturucu madde içerdiğinden bahisle satmaya teşebbüs” ettiği iddiası ile dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmıştır.

Sanık ... Mahkemedeki savunmasında özetle; kimseye bir şey satmadığını esrarı kendisinin kullandığını, hapların nefes açıcı hap olduğunu, polislerle tartıştığını, polislerin hapı kendisi üzerinde bulduğunu,

Müşteki ... Mahkemedeki beyanında özetle: Kollukta verdiği ifadeyi kabul etmediğini, sanığa adres sorduğunu, sanığın kendisine bende uyuşturucu var, hap var diye bir şey söylemediğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını,

İfade etmiştir.

‘Yakalama Muhafaza Altına Alma Üst Arama Teslim Tutanağı’ tanzim eden polis memurları tanık olarak mahkemece alınan beyanlarında, ismi geçen tutanağın içeriğini doğrulamışlardır.

Mahkemece yargılama sonucunda Sanık ... hakkında dolandırıcılığa teşebbüs suçundan mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Cezalandırılan irade sanığın iradesidir. Mağdurun meşru bir amaç gütmemesi sanığın cezasız kalmasına sebep olmamalıdır. Ayrıca meşru amaç gütmeyen sanığın eylemi suç teşkil ettiğinde yasal gereğinin yapılacağı izahtan varestedir.

‘Yakalama Muhafaza Altına Alma Üst Arama Teslim Tutanağı’ ve Mağdur ...’in olaydan hemen sonra alınan beyanı nazara alındığında yerel Mahkemenin kararında bir isabetsizlik görülmediğinden çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır. 04.06.2013