Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/23856 K.2013/6889

...

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Gerekçeli karar başlığında “Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık” olarak hatalı yazılan suç isminin, oluşa uygun olacak şekilde ve mahkemenin kabulü doğrultusunda “Dolandırıcılık” olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanık ...’ın, şikayetçinin iş yerinin bodrum katında bulunan elektrik sayacını bozduktan sonra, şikayetçiyle temasa geçerek kendisinin ...'ta çalıştığını, elektrik sayacağının bozuk olduğunu ve bunun değişmesi gerektiğini, kendisinin tamir edebileceğini, ayrıca, saatlerin ayarını değiştirip mühür takabileceğini ve 10 yıl süre ile daha az fatura ödeyeceğini, yine su ve İgdaş ile ilgili sorunlarını da halledebileceğini beyan ederek karşılığında şikayetçiden 72 TL para istediği, şikayetçinin bu durumdan şüphelenerek ...’ı aradığı,

buradaki görevlinin elden tahsilatın söz konusu olmadığını söylemesi üzerine polise müracaat ettiği ve sanığı yakalattığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin basit dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Teşebbüs aşamasında kalan suç nedeniyle sanığın cezalandırılması yoluna gidilirken, hüküm fıkrasında TCK’nın 35/2 maddesi uyarınca, teşebbüsün derecesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanığın cezasından 2/3 oranında indirim yapılmış olduğunun belirtilmesine rağmen, gerekçeli kararda 3/4 oranında bir indirim yapıldığı yazılmış ise de; hüküm fıkrasındaki tüm hesaplamalar dikkate alındığında, asıl kastedilenin 2/3 oranındaki indirim olduğu, gerekçeli karardaki “3/4 oranındaki” ibaresinin yazım hatası olduğunun anlaşıldığı, ayrıca ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış bir hak kavramının söz konusu olmadığı,

yalnızca 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 326. maddesinin son fıkrası uyarınca, sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olabileceğinin kabulü gerektiği, kanunun buradaki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, miktar yönündeki kazanılmış hakkın ise;

sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyize başvurulduğunda, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasını kapsadığından cihetle; bozma ilamı öncesinde belirlenen sonuç ceza miktarının hapis cezasından çevrilen 3000 TL ve doğrudan verilen 20 TL adli para cezası olduğu, temyiz incelemesine konu sonuç cezanın ise, hapis cezasından çevrili 2000 TL ile doğrudan verilen 20 TL adli para cezasından ibaret olduğu, dolayısıyla teşebbüs nedeniyle uygulanan indirim miktarı nedeniyle kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilemeyeceği;

yine hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması yasaya aykırı ise de sonraki uygulamalar karşısında; bu hususun sonuca etkisi bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncelerine iştirak edilmemiştir.