Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/13508 K.2013/18445

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-d bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hâl kabul edilmiştir. Söz konusu kurum yada kuruluşların konumunun suçun işlenmesinde kolaylık sağlayacağı düşüncesi, bu kurum ve kuruluşların bu suçta araç olarak kulanılmasının, ağırlaştırıcı neden olmasını gerektirmiştir.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, bunların isminin kullanılması yeterli olmayıp maddi varlığının kullanılması gerekmektedir. Araç olarak kullanılma, bu kurum veya kuruluşlara ait yazı veya belgeleri amaç dışı olarak kullanmak şeklinde olabilir. Bu kurumlara ait kimlik belgesinin gösterilmesi, basılı evraklarının, kıyafetlerinin, taşıtlarının kullanılması mağdurda güven oluşumunu sağlayacaktır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise

“serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37.maddesinin 4.bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden ... kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Somut olayda;

Sanık Av. ... ...'nin katılan ...nin vekili olduğu, Konya 4. Icra Müdürlüğünün 2005/3754 sayılı dosyasında müvekkili olan şirkete icra müdürlüğü tarafından gönderilen toplam 7.791,00 TL borcun ödenmesine ilişkin muhtıradaki hesabın yanlış olduğunu bildirerek söz konusu icra dosyasında aslı bulunmayan ve borç miktarını 19.879,00 TL olarak gösteren başka bir sahte muhtıra tanzim edip bunu faks yoluyla müvekkili şirkete gönderdiği ve ahzu kabz yetkisi bulunmadığından kendisine bu yetki verilmiş gibi gösterilen sahte bir vekaletnameyi aslına uygundur şeklinde onaylayıp söz konusu icra dosyasına sunmak suretiyle müvekkili şirket tarafından

yatırılan paradan gerçek borç miktarı olan 7.791,00 TL borcun ödenmesinden sonra geriye kalan 12.088,00 TL'yi 4872 sayılı reddiyat makbuzu ile tahsil ettiği, aynı yöntemle yine Konya 4. Icra Müdürlüğünün 2005/3755 sayılı dosyasında da gerçek borç miktarı 9.365,00 TL olmasına rağmen müvekkili şirketi yanıltarak söz konusu icra dosyasına 17.867,00 TL yatırılmasını sağladığı ve yine yukarıda anlatıldığı şekilde sahte vekaletname ile gerçek borcun mahsubundan sonra geriye kalan 8.502,00 TL'yi tahsil ettiği, müvekkili olan ...

Holding A.Ş.nin alacaklısı olduğu Konya 3. İcra Müdürlüğünün 2005/3301 sayılı dosyasında ise ilamlı takip yapılması nedeniyle sadece başvuru ve vekalet harcı ödenmesi gerekirken müvekkili olan şirketten 08.06.2005 tarihli yazı ile ayrıca 3.580,00 TL tutarında peşin harç bedeli istediği ve bu şekilde masraf adı altında müvekkilinden haksız yere söz konusu parayı alarak menfaat sağladığı,

ayrıca Konya 4. İcra Müdürlüğünün 2001/8057 sayılı dosyasında tahsil ettiği 121,50 TL, Konya 4. İcra Müdürlüğünün 2000/8266 sayılı dosyasında tahsil ettiği paradan 8.716,55 TL'yi Konya 4. İcra Müdürlüğünün 2000/8061 sayılı dosyasında tahsil ettiği paradan 4.707,55 TL'yi, aynı İcra Müdürlüğünün 2002/5008 sayılı dosyasında tahsil ettiği paradan 16.740,00 TL'yi, 2002/5007 sayılı dosyasında tahsil ettiği 1.482,60 TL'yi, 2000/859 sayılı dosyasında tahsil ettiği paradan 2.855,00 TL'yi, 2000/8058 sayılı dosyasında tahsil ettiği paradan 4.000,00 TL'yi, 2001/583 sayılı dosyasında tahsil ettiği paranın 2.742,41 TL ile avans iadesi olan 430,46 TL'yi,

2000/8269 sayılı dosyasında tahsil ettiği paradan 1.792,10 TL ile çeşitli tarihlerde borçlunun

maaş haczi nedeniyle aldığı toplam 1.741,90 TL'yi, 2001/585 sayılı dosyasında tahsil ettiği paradan 4.459,85 TL'yi ve Konya 3. İcra Müdürlüğünün 2001/9034 sayılı dosyasında tahsil ettiği paradan 918,76 TL'yi müvekkili olan şirkete vermeyerek uhdesinde tuttuğu, katılanı 2000-2005 yılları arasında toplam 252.397,71 TL zarara uğrattığı bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında sanığın eylemlerinin resmi belgede sahtecilik, dolandırıcılık ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarını oluşturduğu yönündeki kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçlarından kurulan hükümlere yönelik incelemede:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre;diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarına ilişkin hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;