Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/14629 K.2014/6201

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması,malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak, hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir.

Suça sürüklenen çocuğun bir süredir tanıştığı katılandan ailesini arayıp geri vermek üzere aldığı cep telefonunu katılanın uyuyakalmasından istifade ile iade etmeden uzaklaşıp gittiği olayda:

1-5271 sayılı CMK'nın 188/1. maddesi ve fıkrası uyarınca “kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde, müdafinin hazır bulunması şarttır” hükmüne aykırı olarak, istinabe suretiyle savunmasının alındığı 11.01.2009 tarihli oturumda suça sürüklenen çocuk müdafinin hazır bulundurulmaması,

2-Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğinin 20/1-7. maddesi ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi uyarınca; fiil işlendiği sırada 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, sosyal yönden inceleme yaptırılmasının gerekli olduğu, mahkemece sosyal inceleme raporuna gerek görülmediği taktirde ise gerekçesinin kararda gösterilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-5395 sayılı Kanun’un 3/a-2 maddesine göre kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuk için suça sürüklenen çocuk ifadesinin kullanılması gerekirken sanık ifadesinin kullanılması,

4-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı olarak suça sürüklenen çocuğa 5271 sayılı CMK’nın 150/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafii için suça sürüklenen çocuktan vekalet ücreti alınmasına karar verilmesi,

Kabule göre;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.06.2012 tarih ve 2011/15-440 E; 2012/229 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, suça sürüklenen çocuğun, kullanıp kısa sürede iade edilmek üzere, katılan tarafından zilyedliği devredilmeksizin kendisine verilen cep telefonunu geri vermeyip olay yerinden uzaklaşmaktan ibaret eyleminin “hırsızlık” suçunu oluşturduğu halde, sanığın hırsızlık suçundan mahkumiyeti yerine, yazılı madde ile hüküm kurulması,

2-Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek fazla ceza tayini,

3-5237 sayılı TCK'nın gün adli para cezası sistemine göre adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin doğrudan TL cinsinden adli para cezası belirlenmesi,

4-Suça sürüklenen çocuğun, istinabe suretiyle savunmasının alındığı 11.01.2009 tarihli oturumda, "şikayetçi olduğunu duyduktan bir kaç ay sonra aynı marka yeni bir telefon alarak kendisine iade ettim" şeklinde beyanda bulunduğu halde, sözkonusu tarihten sonra katılana bu hususun sorulmayarak savunmanın araştırılması,