Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/17037 K.2014/9280

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu'nun 14. maddesinde.

Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından ... bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır.“ denilmektedir.

Ticaret şirketleri, aynı Kanunu'nun 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir.

Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 55. Ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre. Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur.

Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir. Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir.

Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Sanığın, Kahramanmaraş'ta faaliyet gösteren ... Ticaret Sanayii ve Anonim Şirketi'nde satış sorumlusu olarak çalıştığı, katılan ...’in de, Niğde'de bulunan “Şimşek İletişim” isimli işyerinin sahibi olduğu ve yaklaşık iki yıldır..

Şirketi ile ticari ilişkilerinin bulunduğu, sanığın her hafta katılanın işlettiği işyerine gelip katılandan sipariş aldığı, katılanın, sanığa vermiş olduğu kontör ve telefon siparişleri için ödemelerini bazen nakit bazen de banka aracılığı ile yaptığı, katılanın, sanığa "para kazanmak için traktör mü alayım, yoksa kontör mü alayım" diye sorması üzerine sanığın, kontöre zam gelme yönünde bir beklenti olduğunu, bu işte daha fazla karlı çıkacağını söylediği, katılanın da buna ikna olarak kontör almaya karar verdiği, sanığın, kontörleri göndereceğini söyleyerek katılandan 13.000 TL para aldığı,

ancak sanığın kontörleri katılan ...'e getirmediği gibi aldığı parayı da çalıştığı şirkete ve katılana teslim etmediği, aynı şekilde, mağdur ... ile sanık aracılığıyla ... arasında telefon ve kontör alım satımı konularında bir ticari ilişki bulunduğu, olay tarihinden yaklaşık bir hafta önce sanığın, 11.000 TL tutarında 250'lik cep telefonu kontörlerini mağdur ...'e teslim edip bedelini aldığı, daha sonra tekrar mağdurun yanına gelerek 250'lik kontörleri, 100'lük kontörlerle değiştirebileceğini söylediği ve katılanın elindeki kontörleri aldığı, iki üç gün geçmesine rağmen sanığın 100'lük kontörleri mağdura teslim edemediği,

böylece sanığın hileli hareketlerle haksız menfaat temin etmek suretiyle katılan ve mağdura yönelik ayrı ayrı iki kez nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

1-O yer Cumhuriyet savcısının, mağdur ...'ya yönelik nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararına yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Sanık, sanığın şirketi ve mağdur arasında uzun süredir devam eden bir ticari ilişki bulunduğu, sanık ile mağdurun kontör değişimi yapmak üzere anlaştıklarının mağdur tarafından da doğrulandığı, sanığın mağduru aldatabilecek nitelikte hile oluşturabilecek bir davranışının bulunmadığı, kargo ile gönderilemeyen kontörlerin kısa bir süre sonra bizzat mağdura

teslim edildiği, bu nedenle sanığın dolandırıcılık kastıyla hareket ettiğine dair yeterli delil bulunmadığı ve sanığa yüklenen dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-O yer Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafinin, katılan ...'e yönelik hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Sanık, katılan ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre o yer Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini ve sanık hakkında belirlenen temel gün adli para cezasının, para cezasına çevrilmesi sırasında TCK'nın 52/2. maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmeyerek 5271 sayılı CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,