Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/4989 K.2013/17198

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın yokluğunda verilen hükmün bilinen en son adresi yerine daha önceki adresine Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ edilmiş olması nedeniyle yapılan tebligatın geçersiz olduğu, kaldı ki adresten taşındığı belirtilerek tebligatın iade edilmesi üzerine o tarihte yürürlükte olan Tebligat Tüzüğü’nün 55/2. maddesinin yollamasıyla 28. maddesinde belirtilen usule uygun olarak yeni adresi araştırılmadan anılan maddeye aykırı olarak yapılan tebliğ işlemlerinin de geçerliliğinin bulunmadığı anlaşılmakla; sanığın 07.01.2010 tarihli temyiz isteminin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilerek, temyiz talebinin reddine dair 31.03.2010 tarihli ve 2010/464 değişik iş sayılı kararının kaldırılması suretiyle yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi durumunda TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar, Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 14. maddesinde;

1-Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından ... bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır” denilmektedir.

Aynı kanunun 124. maddesinde;

“1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

2)Bu kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” denilmektedir.

Kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 55. ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Kanunun 55. maddesi uyarınca, yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi ya da şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Sanığın, S.S ... yapı kooperatifi başkanı olduğu, kooperatiften bir daire satın almak isteyen katılana kooperatifin ... no’lu dairesinin satılık olduğunu, sahibi ... adına satabileceğini ve devir işlemlerini yaptırabileceğini belirttiği, gerçekte ... ile kardeşi ...’ın sanığa daireyi satması için yetki veya vekâletname vermemesine rağmen ...’ten aldığı vekâletnameye istinaden sattığına dair 29.09.2006 tarihli tutanak düzenleyip, bu hususu kooperatif karar defterine de yazmak ve kooperatif yönetim kurulu üyelerine imzalatmak suretiyle satışında ve devrinde hiçbir sakınca bulunmadığına dair karar aldırdığı,

52.000 TL parayı katılandan aldığı halde söz konusu dairenin kendisine ait olmaması ve asıl sahibinin satışa rıza göstermemesi üzerine satışının yapılmadığı, sanığın ödenen 52.000 TL’yi iade edeceğini bildirmesine, hatta dairenin değeri olan 70.000 TL karşılığında katılana senet vermesine rağmen parayı ödemeden kaçtığı, sanığın kooperatifin faaliyeti kapsamında ve başkanı sıfatıyla hareket ederek vekâletnamesi olmadığı halde daire satacağını vaat etmesine rağmen bunu yapmadığı gibi, parasını da iade etmediği anlaşıldığından, eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeye dayanarak tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,