Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/7386 K.2012/39573

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 21.maddesine göre tebliğ evrakında sanık ...... müdafiine haber verilmesi için komşusu olarak gösterilen kişinin kimlik ve imzası yer almadığından usule uygun bir tebliğden söz edilemeyeceğinden, sanığın 14.12.2009 tarihli temyiz isteminin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede; 1-Sanık ... hakkında;katılan ...'a yönelik,Sanık ... ...hakkında katılanlar ... ve ...'a yönelik dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteklerinin incelenmesinde;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir.İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen “...

Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde Yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK. nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan,5275 sayılı Yasanın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle karar verilmesi,aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında Katılan ...'a yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteklerinin incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazlarının REDDİNE Ancak;

Mahkemece kurulan hükümde, TCK”nın 157/1 maddesine göre hapis cezasının alt sınırdan tayin olunduğu halde, bu defa yine aynı gerekçe ile aynı madde uyarınca verilen adli para cezasına esas alınan tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi,

Bozmayı gerektirmiş, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,hapis cezası yanında tayin olunan adli gün para cezasının “5” güne, adli para cezasının da “100.00” TL.ye indirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA ;

3-Sanık ... hakkında katılan ... ve şikayetçi ...'a yönelik bilişim sistemine hukuka aykırı müdahale sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik, sanıklar hakkında suç işlemek için kurulan örgüte üye olmak suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteklerinin incelenmesinde;

a-Sanık ... hakkında;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 193-268 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıkların, katılanlara ait internet bankacılığı şifresini ele geçirip kullanarak banka hesaplarından sanık ... adına aynı bankanın başka bir Şubesine havale yapıp çekilen parayı paylaşmaktan ibaret eylemlerin; sanıkların kastının, katılanlara ait parayı rızaları hilafına elde etmek olması nedeniyle, daha özel bir düzenleme getiren TCK'nun 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması;

b-Sanık ... ile ilgili olarak;

Sahte belgelerin adli emanette kayıtlı olduklarının anlaşılması karşısında sahtecilik suçunun öncelikle ve asıl bilirkişisinin mahkeme olduğu belgedeki sahteciliğin kandırıcılık yeteneği taşıyıp taşımadığını, maddi ögeye göre belirlemek ve takdir etmek yetkisininde hakime ait olduğu gözetilmeden suça konu belgelerin aslı duruşmaya getirtilip incelenmeden eksik soruşturma ile yazılı biçimde hüküm kurulması

Kolluk kuvvetlerince yapılan arama sırasında sanığın üzerinde suça konu ... adına sahte olarak düzenlenmiş nüfus cüzdanı ve ikametgah senedi bulunması karşısında; TCK.nun 43. maddesi uyarınca aynı suçun değişik zamanlarda işlenmesi halinde zincirleme suçun oluşacağı gözetilerek suça konu sahte nüfus cüzdanı ve ikametgah senedinin hangi tarihlerde düzenlendiği tespit edilip,aynı anda düzenlenmesi halinde tek suç, aksi takdirde suç işleme kararındaki birlik değerlendirilerek zincirleme suç ya da iki ayrı suç oluşup oluşmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

c-Sanıklar hakkında suç işlemek için kurulan örgüte üye olmak suçlarından ;

5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “Suç işlemek için örgüt kurmak” suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir.Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır.

Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Örgüt üyesi olmamakla birlikte örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleyen kişi, hem işlediği suçtan hem de örgüte üye olmak suçundan ayrı ayrı cezalandırılır.

Somut olaya bakıldığında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte olduğu anlaşılmakta ise de, suç işleme amacı etrafında hiyerarşik bir yapılanma ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmamıştır.

Açıklanan durum karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin ve uygulanmasının koşullarının bulunmadığı gözetilmeden;

Sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,