Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/976 K.2012/31330

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mahkemece, sanık ...'in soyadının sehven ... olarak yazıldığı gerekçeli kararda ifade edilmiş olmakla bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/11/2011 gün ve 2011/9-192-241 sayılı kararında da açıklandığı üzere ve CMK'nın 196. maddesi hükümlerine göre, alt sınırı 5 yıldan az hapis cezası gerektiren suçlardan dolayı yapılan yargılamada, yargılandığı yer adli yargı sınırları dışında ve başka suçtan tutuklu bulunan ve duruşmalardan bağışık tutulmak istediğini belirten sanık ...'in talimatla sorgusunun yapılmasında usule aykırılık bulunmadığından tebliğnamedeki bu hususa ilişkin bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda;

Sanıkların, müşteki ... tarafından düzenlenen 1.500. TL bedelli ve 16/12/2007 günlü çeki alacak ilişkisi içinde bulundukları ...'den aldıkları, peşinden, 27/10/2007 tarihinde bu defa sanık ...'in adını ... olarak göstermek suretiyle satış sözleşmesi düzenleyerek her iki sanığın ...'dan ... plakalı otoyu satın aldıktan sonra,

16/12/2007 günlü çeki renkli kopya yoluyla 5 adet çoğaltmak suretiyle, yaptıkları alışverişler karşılığında müştekiler ..., ..., ..., ... ve ...'e vermek suretiyle resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarını işledikleri iddia olunmuş, sanık ... suçlamayı inkar ederek suçları kabul etmemiş, Tanık ... hazırlık anlatımında, "orjinal çeki ...'a verdim, aracı da ...'a sattım ... kefil oldu" şeklinde beyanda bulunurken, sanık ... aracın ... tarafından alındığını beyan etmiş olmakla,

1-Gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkartılması için, öncelikle, araç satış sözleşmesi de gözetilerek hazırlıkta dinlenmiş ancak mahkeme huzurunda bulunup beyanı alınamamış olan tanık ...'in yeminli anlatımına başvurularak ve sanıklarla da yüzleştirilerek, sanık ...'in gerçekte ...'la aynı kişi olup olmadığının araştırılması,

2-Yine, 27/10/2007 tarihli oto satış sözleşmesinde şahit olarak adı geçen ...'nün sanıklardan sorulara tesbitinden sonra olayın oluşu ve sanık ...'in ... adını kullanıp kullanmadığı konusunda beyanının alınması,

3-Orjinal çekten renkli kopya yoluyla çoğaltıldığı iddia edilen ve müştekilere verilen suça konu çeklerde cirosu görülen, ..., ..., ... ve ... ile asıl çeki icra takibine koyan ...'in çekleri ne şekilde kimden alıp kime verdikleri, sanık ...'in kimliğinin de açıklığa kavuşması açısından bilgilerinin sorulması, bunların sonucuna göre de, suça konu çeklerle 27/10/2007 tarihli satış sözleşmesindeki yazı ve imza örneklerinin sanıklara ait olup olmadığı hususunda bilirkişiden rapor alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinin, gözetilmeden, aynı yasanın 158/1-f maddesine uyan nitelikli dolandırıcılık olarak kabulü,

4- Kabule göre de. 5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK.nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK.nun 158/1. fıkrasına eklenen “...

Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.

Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK.nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK.nun 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde, uygulama yapılması.