Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/9927 K.2013/13923

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Müşteki ...'ın 06.09.2011 tarihinde istinabe suretiyle alınan beyanında kamu davasına katılmayı talep ettiği halde bu istemi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş ise de, müşteki vekilinin dilekçesi katılma talebi olarak kabul edilerek müştekinin 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede,

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-d bendinde belirtilen,Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hâl kabul edilmiştir. Söz konusu kurum yada kuruluşların konumunun suçun işlenmesinde kolaylık sağlayacağı düşüncesi, bu kurum ve kuruluşların bu suçta araç olarak kulanılmasının, ağırlaştırıcı neden olmasını gerektirmiştir.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, bunların isminin kullanılması yeterli olmayıp maddi varlığının kullanılması gerekmektedir. Araç olarak kullanılma, bu kurum veya kuruluşlara ait yazı veya belgeleri amaç dışı olarak kullanmak şeklinde olabilir. Bu kurumlara ait kimlik belgesinin gösterilmesi, basılı evraklarının, kıyafetlerinin, taşıtlarının kullanılması mağdurda güven oluşumunu sağlayacaktır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun Kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla,bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun madde 14'te, Tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından ... bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri,aynı yasanın madde 124'te;

”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2)Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55-Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır.Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Somut olayda;

Sanık ...'in ... Ltd. Şti'ne müşteki ... ile birlikte ortak olup aynı zamanda şirketin müdürü olduğu yapımını üstlendikleri işte ... Konut Yapı Kooperatifinin 1.derecede ... veren olduğu, ...

Ltd.Şti'nin müteahhit/taşeron olduğu ve bu sıfatla ... da 4.4003.01.01.1037839.009.07-001 nolu dosya açtırdığı sözkonusu inşaatta çalışan işçilerin sigorta işlemlerinin belirtilen dosya üzerinden yapıldığı sanık ...'in bu işletmede işçi olarak gözüktüğü ve primlerinin ödendiği, şirket kayıtlarında sanık ... için 2005 - 2006 - 2007 yıllarında toplam 12.763,50 TL lik sigorta primi ödendiği, ayrıca ücretlerinin ödendiği tespit edildiği halde sanığın suça konu mahalde çalışmadığının anlaşıldığı, belirtilerek sanıklar ... ve ...'in fikir ve eylem birliği içerisinde dolandırıcılık suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında;

Tanık ...'un sanık ...

2004 yılı ortalarına kadar inşaatın başında dururdu 2004'ten sonra zaman zaman uğradı şeklindeki beyanı, tanık ...'in sanığın 2003 yılına kadar sıklıkla 2003 ile 2005 yılları arasında aralıklarla işyerine geldiğini 2005'ten sonra sanığı işyerinde görmediğini beyan etmesi, tanık ...'ın sanık ...'i 2005-2006 da görmedim ancak, 2007 yılında hergün inşaatta çalışırken gördüm şeklindeki beyanı Tanık ...'ün kooperatif kurucu üyesiyim sanık ... kooperatif kurulduğundan beri sigortalı çalışmaktadır.

Fiilen çalıştığını defalarca gördüm biçimindeki ifadesi, tanık ...'ın aynı içerikli beyanı tanık...'ün kooperatifin dolap ve doğrama işlerini yapmak için geldiğim zamanlarda sanık ... işleri kontrol eder konumda bulunuyordu şeklindeki ifadesi karşısında; sanıkların atılı suçları işledikleri sabit olmadığından beraatlarına ilişkin kararda bir isabetsizlik görülmemiştir.