Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/12719 K.2015/26126

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunun Madde 14 de, tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri, aynı yasanın Madde 124 de

”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55 - Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır.Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Sanık ...'in katılanın Kastamonu ili, Tosya ilçesinde işletmiş olduğu iş yerine gelerek 3.500 TL değerinde malzeme sipariş ettiği, katılanın siparişi Ağustos ayında Alankent beldesi Kabataş adresinde teslim ederek karşılığında senet aldığı, senedi dolduran sanığın ... adı ile senedi imzaladığı, ancak senetteki isim ve imzaların uyumlu olmaması nedeni ile katılanın alacağını tahsil edemediği iddia edilen olayda,

1-Sanık ...'in yasal olarak kendi iş yerini açamaması nedeniyle ...'dan yardım istediği ve...adına, “...Kerestecilik” isimli iş yerinin ... Beldesinde açıldığı, fiilen sanık ... tarafından işletildiği, yasal işlemleri yapabilmesi için...tarafından ...

Noterliğinden 18 Temmuz 2008 tarihinde sanık ...'in vekil olarak tayin edildiği, vekaletname içeriğine göre de...adına emre muharrer senet düzenlemeye yetkili kılındığı, sanık ...'in, katılana yapılan alışveriş karşılığı 3.500,00 TL bedelli 08/08/2008 keşide tarihli borçlusunun ..., alacaklısının ise ... olan senedi verdiği,

her ne kadar sanığın başkası adına senet düzenleyerek katılana vermesi eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu iddiasıyla dava açılmış olsa da, ...’in verdiği vekalet ile sanığa senet düzenleme yetkisi vermiş olmasının senedin düzenlenmesine rızası bulunması olarak kabulü ile sanığın unsurları oluşmayan suçtan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Sanığın katılan ile yaptığı anlaşmanın başından itibaren kendisini ... olarak tanıtarak senedi...olarak düzenleyip imzalamasının, sanığın tacir sıfatının da bulunmadığı gözetilerek katılanı hataya düşürdüğü ve sanığın eyleminin sübut bulduğu, ancak eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturmasına rağmen sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre

3-Dolandırıcılık suçunda hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,

4-Sanığın adli sicil kaydındaki tekerrüre esas mahkumiyetinin 3167 sayılı Kanuna aykırılık suçundan olması, 5941 sayılı Kanunun 03.02.2012 tarih ve 6273 sayılı Kanun ile değişik 5.maddesinde öngörülen yaptırımın, idari yaptırıma dönüşmesi nedeniyle, sanık hakkında TCK’nın 58.maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı,