Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/24491 K.2016/2808

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın, ...isimli internet sitesinden ... marka araç için satılık ilanı verdiği, internetten ilanı gören katılanın ilandaki telefonu arayarak sanıkla irtibata geçtiği ve aracın satımı konusunda anlaştıkları, sanığın kapora istemesi nedeniyle katılanın sanığın bildirdiği posta çeki hesabına 500,00 TL havale gönderdiği, daha sonra irtibat numarasını defalarca aramasına rağmen sanığa ulaşamadığı şeklindeki olayda;

Bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmasındaki çabukluk ve sağladığı kolaylığa dayanarak "www.arabam.com" adlı internet sitesinde araba satışı için ilan vererek menfaat temin eden sanığın eyleminin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.04.2013 gün ve 15-1293/111 sayılı kararında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçunu oluşturduğuna yönelik kabul ve uygulamada aşağıdaki eleştiri nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş; açıklanan gerekçeyle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

5237 sayılı TCK'nın 61/8. maddesi hükmü karşısında, adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik arttırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılması ve sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması sonucu cezanın belirlenmesi gerektiği halde, gün olarak belirlenen adli para cezasının hemen paraya çevrilerek, aynı kanunun 62. maddesi gereğince takdiri indirimin bu miktar üzerinden uygulanması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 30/03/2016 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık sanığın eyleminin bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu mu, yoksa basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.

Sanığın “...” isimli internet sitesinden ... marka aracın satılık ilanını verdiği, bu ilanı gören katılanın ilandaki telefonu arayarak sanıkla irtibata geçtiği ve aracın satış fiyatı üzerinde anlaştıkları, sanığın kapora istemesi üzerine katılanın sanığın bildirdiği posta çeki hesabına 500 TL. havale gönderdiği, daha sonra irtibat numarasını defalarca aramasına rağmen sanığa ulaşamadığı, bu şekilde sanığın hileli hareketlerle kendisine haksız menfaat sağladığı sabittir.

TCK'nun 6/1-g madde ve fıkrasında basın ve yayın yolu deyiminden her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınların anlaşılacağı belirtilmektedir.

Doktrinde TCK'nun 6. maddesinde tanımı yapılan basın ve yayının kapsam itibariyle 5187 Sayılı Basın Kanununun uygulama alanını da aşar şekilde geniş olduğu ve bu tanımın içine kitle iletişim aracı olarak internetin de girdiği belirtilmiştir. (Yaşar- Gökcan- Artuç,Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2010, Cilt 1., s. 116. )

Yargıtay uygulamalarında da internetten gönderilen ileti veya bilgilerin çoğul kişilerin öğrenmesine, yani kitlelerin ulaşımına imkan sağlanması halinde eylemin basın ve yayın yoluyla işlendiği kabul edilmiştir. (Yargıtay 12.CD.nin 31.03.2014 gün 2013/15248 E., 2014/7892 K.,14.CD.nin 14.12.2012 gün ve ve 2011/5081 E., 2012/13057 K.,18. CD.nin 01.10.2015 gün 2015/24205 E., 6363 K. sayılı ilamları)

Gerek doktrin, gerekse Yargıtay uygulamalarında çoğul kişilere ulaşımda kullanılan

internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bilişim sisteminden ne anlaşılması gerektiğine dair TCK'nun 6. maddesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, TCK'nun 243. madde gerekçesinde bilişim sistemi; “verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem” olarak tanımlanmıştır.

Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılmasından maksat, verileri otomatik olarak işleme tabi tutan manyetik sistemlerden araç olarak yararlanmak suretiyle kişi veya kişilerin aldatılması ve bu yolla haksız bir kazanç sağlanmasıdır.(Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2013, s. 642)

Yani eylemin TCK.nun 158/1-f madde kapsamında kalması için bilişim sisteminin hile unsurunun icrasında araç olarak kullanılması zorunludur. Böyle bir durumda faille mağdur arasında doğrudan bir irtibat sağlanmamakta, çoğunlukla mağdur faili görmeden, onu tanımadan ve onunla ikili iletişime girmeden sadece bilişim sisteminden yapılan hileli

hareketlerle kandırılmaktadır. Bir bankaya ait internet sitesinin benzerini oluşturup, bu site aracılığı ile mağdurun şifre veya kişisel bilgilerinin ele geçirilmesinden sonra kullanılması ya da şifresi kırılmış mail hesaplarından bu hesap sahibinin dostu olan mağdura mail göndererek, haksız yarar sağlanması gibi eylemler buna örnek olarak gösterilebilir.

TCK'nun 158/1-g bendinin uygulanabilmesi için hileli hareketlerin bizzat basın ve yayın araçlarının kullanılarak gerçekleştirilmesi şart değildir. Basın ve yayın araçlarının hilenin desteklenmesinde kullanılması halinde de bu suç oluşacaktır.

Somut olayda kendisine ait olmayan veya satma niyetinde olmadığı bir aracın internet üzerinden satış ilanını veren sanık, bu amaçla kendisini arayan katılanla pazarlık yapıp aracın satış fiyatı üzerinde anlaşmış ve katılana 500 TL. kapora bedelini bildirdiği posta çeki hesabına göndermesini söylemiş; bu şekilde ikna olan katılandan kapora parası almak suretiyle haksız menfaat temin etmiştir.

Burada hileli hareketler doğrudan doğruya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle gerçekleşmemiş; internetten verilen araç satış ilanı tek başına katılanın kapora parasını gönderme iradesini etkilememiştir. Katılanın bu iradesini etkileyen esaslı hareket, sanığın telefon görüşmesi sırasında katılanla aracın satış pazarlığını yapıp fiyat üzerinde anlaşması şeklinde gerçekleşen eylemleridir.

Pazarlık sonucu aracı aldığına inanan katılan sanığın kendisine bildirdiği posta çeki hesabına 500 TL. kapora bedelini göndermiştir. İnternetten yapılan araç satış ilanı sadece mağdurlara ulaşma kolaylığı sağlamakta, bu haliyle faillerin başkaca hileli hareketleri olmaksızın haksız menfaati elde etmeleri sonucuna götürmemektedir.

Ayrıca basın ve yayın araçlarından olan gazete, dergi, radyo ve televizyonlar kendi mutad yayınları dışında internet ortamından da yayın yapmaktadırlar.

Mağdurun televizyondan yayın izlediği sırada yapılan ürün tanıtımı sonucu dolandırılması ile televizyon kanalının internetteki yayınını izlemesi sonucu aynı ürün tanıtımından dolayı dolandırılması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Mevcut uygulamaya göre birinci halde eylem 158/1-g, ikinci halde ise 158/1-f madde kapsamında kalacaktır. Suç vasfı mağdurun satış ilanını öğrenme şekline göre değil, failin eyleme yönelik icrai hareketlerine göre belirlenecektir. İşleniş biçimi ve sonuçları arasında bir fark bulunmayan bu eylemlerden, yaptırımları farklı iki ayrı hukuki sonuç çıkarılması kanunun düzenleniş amacına aykırı olacaktır.

Bu nedenlerle sanık ...'ın eyleminin TCK.nun 158/1-g maddesi kapsamında kaldığı ve mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.