Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/25053 K.2013/19007

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunu Madde 14 de, Tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından ... bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri, aynı yasanın Madde 124 de;

”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir.

Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 55. ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55 - Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır.Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için, Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir.Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

10 yıldan fazla süredir aynı yerde ''...Kuyumculuk'' adı altında kuyumculuk yapan ve nedenle semt sakinleri tarafından tanınan sanığın, olay tarihinden bir süre önce dükkanına altın alıp satmak değiştirmek için gelen bir kısım katılanlara ve yeni düğün yapmış bazı katılanlara evine giderek altınları kendisine vermeleri halinde hem güvende tutup hemde değişik oranlarda faiz vereceğini söylediği bu vaad ile aldığı altınlar ve paralar karşılığında bir süre cüzi miktarlarda nemalar vererek, altınları güvenle saklayıp nemalandırdığına ilişkin güven oluşturup yaygınlaşmasını sağlayarak,

katılanların kendisine bu şekilde altın döviz ve TL cinsinden paralarını vermesini temin ettikten sonra dükkanı boşaltıp katılanlardan topladığı yüklü miktarda altın ve nakit parayı yanına alarak ortadan kaybolduğu belirtilen somut olayda:

Sanık hakkında hükmolunan ceza miktarına nazaran, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318.maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Müşteki ...'e yönelik eylem nedeniyle, sanık hakkında Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 01/09/2009 tarihli iddianamesi ile dava açıldığı halde bu hususta bir karar verilmediği anlaşılmakta ise de, zamanaşımı süresi içerisinde mahkemesince bir karar verilmesi mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

1-Sanığın katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...; ..., ...,..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Nazan Tez, ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,...,..., ..., ..., ..., ..., ..., Nurcan Mutlu, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'e karşı dolandırıcılık eylemlerinden kurulan hükme yönelik incelemede;

Sanığın bazı katılanlara altınlarını ve paralarını kendisine vermeleri halinde hem güvende tutup hemde değişik oranlarda faiz vereceğini vaad edip, katılanların yakınları ve tanıdıkları vasıtasıyla bu vaadin yaygınlaşması gerçekleştikten sonra sanığın bu çapta altın ve parayı saklama ve işletme kapasiteside olmadığını bildiği halde dolandırıcılık kastıyla bu uygulamaya dahil olmak için kendisine altın ve para getirenlerin tamamından altın ve paraları alıp dükkanını boşaltarak kaçtığı anlaşıldığından eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-h maddesinde öngörülen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu yönündeki kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanığın kuyumculuk yaptığı tacir olduğu dikkate alınarak,193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65 ve 66. maddeleri hükümleri uyarınca serbest meslek sahibi kişilerden sayılamayacağı, serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda olduğunun anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK'nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinin uygulanamayacağının gözetilmemesi, sonuca etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanık müdafii, katılanlar ..., ... ve ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2-Sanık hakkında müşteki ...'a yönelik dolandırıcılık suçlarından kurulan hükme yönelik incelemede;

Sanık hakkında müşteki ...'a yönelik eylemi nedeniyle verilen ilk mahkumiyet kararının, Dairemizin 12.09.2011 tarihli kararıyla kazanılmış hak korunmak suretiyle bozulmuş olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, müşteki ...'a yönelik eylemle ilgili hüküm fıkrası sonuna “CMUK'nın 326/son maddesi gereğince müşteki ...'ın şikayeti üzerine Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesince TCK 157,

52/1-2 maddelerine göre 1 yıl 3 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası verilmiş olması sebebi ile sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı dolayısı ile 1 yıl 3 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası cezalandırılmasına ve infazın 1 yıl 3 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası üzerinden yapılmasına” paragrafı eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Sanık hakkında, katılanlar ... ile ... ve ...'a yönelik eylemlerinden kurulan hükme yönelik incelemede

a-Sanık hakkında katılan ...'e yönelik aynı eylem nedeniyle iki kez dava açıldığının ve sözkonusu eylem nedeniyle sanığın hüküm fıkrasının 60. sırasında mahkumiyetine karar verildiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkındaki aynı dava nedeniyle hüküm fıkrasının 111. sırada iki kez açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

b-Sanık hakkında katılanlar ... ve ...'a karşı eylemlerinde bahsi geçen altınların aynı olup olmadığı dolayısı tek eylemin sözkonusu olup olmadığı katılanlardan sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde ayrı ayrı mahkumiyete karar verilmesi,