Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/30285 K.2015/32204

15. Ceza Dairesi 2013/30285 E. , 2015/32204 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 15 - 2012/153647 İNCELENEN KARARIN. MAHKEMESİ : Ankara 24. Asliye Ceza Mahkemesi TARİHİ : 13/04/2012 NUMARASI : 2012/418, 2012/506 SANIKLAR : O.. E.., U.. D.., A.. E.. KATILAN : B.. A.. SUÇ : Dolandırıcılık Dolandırıcılık ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından sanık ............ mahkûmiyetine ilişkin hükümler ile dolandırıcılık suçundan sanıklar U.. D.. ile A.. E..’ın beraatlarına dair hükümler, katılan vekili ve sanık O..

E.. müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü. TCK’nın 158/1-h maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için, öncelikle bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir.

Failin şirket yöneticisi olmayıp, şirket çalışanı olması, şirket adını kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemesi halinde, bu madde bendindeki suçun oluşmayacağından hareketle; somut olayda, sanığın şirket çalışanı olması yanı sıra şirket dışındaki kimselere yönelik eylemi bulunmayıp, asıl olarak şirketin malvarlığını azaltıcı faaliyetlerde bulunması nedeniyle, nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı dikkate alınarak, suçun ağır cezanın görevinde kaldığından bahisle bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

1-Sanık O.. E.. hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a)15.05.2008-14.01.2012 tarihleri arasında katılana ait şirketin kullanmış olduğu muhasebesel program olan Emptor programına fatura ve diğer verilerin girişlerini yapıp, fatura sahibi alacaklı servislerin alacakların ödenmesi yönünde finans departmanına ödeme talebini mail aracılığıyla bildirme görevi bulunan sanığın, kiralanan araçların bakımı için firmanın çalıştığı servislere gönderilmesi gereken parayı, mail taleplerindeki ek müşteri listesinde bulunan firma isimlerinin yanına onlara ait hesap bilgileri yerine, diğer sanıklar U..

D.. ve A..

E..’ın, arkadaşlarından temin ettikleri kart sahiplerinin isim ve İBAN numaralarını verip ya da veriyi girerken kendisinin irtibatlı olduğu kişilerin numaralarını yazarak sonradan bunları bankadan çekmek suretiyle şirketi toplamda 160.000,00 TL zarara uğrattığının anlaşılması karşısında; finans departmanına talimat verme ve dolaylı da olsa paraya ulaşma imkanı bulunan ya da verileri girerken müşteri hesap numarası yerine kendisinin irtibatlı olduğu İBAN numaralarını yazma imkanının bulunması nedeniyle eyleminin, bir bütün halinde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmasına ve sanık O..

E..’ın bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesine rağmen, eylemin bölünmezliği ilkesine aykırı olacak şekilde aynı eylem nedeniyle ayrıca dolandırıcılık suçundan da mahkûmiyetine hükmolunması, b)Sanığın, eylemlerini 30.09.2011 ve 09.01.2012 tarihleri arasında 62 kez tekrarlayıp, bu işlemler nedeniyle şirketi 160.000,00 TL zarara uğratması ve adli para cezasının belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşılması karşısında; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu gözetilerek,

TCK'nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde takdir hakkının kullanılması suretiyle alt ve üst sınırlar arasında bir belirleme yapılması gerekirken, sanık hakkında, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve adli para cezasını gerektiren hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sayılan kriterler esas alınmadan, hak ve nesafet kurallarına aykırı olacak şekilde hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesi,

c)Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulurken, aynı suç işleme kastıyla eylemlerini değişik zamanlarda birden fazla gerçekleştirdiği anlaşılan sanık O..

E.. hakkında, TCK’nın 43. maddesinde yer alan zincirleme suç hükümlerince cezasının artırılması gerektiğinin gözetilmemesi, d)5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin (1), (2) ve (4) numaralı fıkralarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin verdiği 08.10.2015 tarihli ve 2014/140-2015/85 sayılı kısmi iptal kararının, 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi nedeniyle, koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmemesi, 2-Sanıklar U.. D.. ve A..

E.. haklarında dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükümlere yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde. Kartları ve IBAN numaralarını temin eden sanıklardan A.. E..’ın, Olcay’ın kardeşi, U..

D..’in ise, Alperen’in yakın arkadaşı olması, eylemin 62 kez tekrarlanmış olması ve elde edilen menfaat miktarı gözetildiğinde, uyuşturucu ve borç batağı içerisinde bulunduğunu bildikleri Olcay’ın bu kadar alacağının olmadığını bilebilecek durumda olmaları nedeniyle savunmalarının hayatın olağan akışına aykırı olması,

sanık Uğur’un, savcılık aşamasında alınan ifadesinde, işin içine girince dolandırıcılık olduğunu anladığını, ancak borçlarının bulunması nedeniyle eylemlerine devam ettiğini belirtmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu sanıkların da Olcay ile birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında, atılı suçtan mahkumiyetleri yerine, yazılı şekilde beraatlarına karar verilmesi, Kanuna aykırı olup, katılan vekili ile sanık O..