Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2014/22895 K.2017/11091

2-Sanığın mağdur ...’a karşı eylemi nedeniyle TCK’nun 58/1-i, 168/1, 62, 53,63 maddeleri gereğince mahkumiyet 3-Sanığın katılan ...’e karşı eylemi nedeniyle TCK’nun 158/1-i, 62, 53,63 maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık suçundan, sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın uluslararası gemilerde vasıflı ve vasıfsız elemanlar arandığına ilişkin gazete ilanı verdiği,mağdurların belirtilen gazete ilanı üzerine sanığa ait iş yerine başvurdukları, sanığın kendisini mağdurlara yağmur denizcilik başlıklı, gemilere personel temin edileceği ibareleri de yer alan ve kendisini serbest meslek sahibi gibi gösteren kartviziti de verip güven sağlayarak gemi cüzdanı çıkartıp işe yollayacağını söyleyerek mağdurlardan kişi başı 900 TL ila 1.450 TL arasında paralar aldığı, sanığın bu şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia edildiği olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti "sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır" şeklinde tanımlanmış,

aynı kanunun 66. maddesi ise "serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır" denilmiştir.

Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Somut olayda; mağdurların gazete ilanındaki irtibat numarasını aradıktan sonra sanığın iş yerine giderek yüzyüze görüştükleri, sanığın Vergi Dairesi, Ticaret Sicil Müdürlüğü ve Deniz Ticaret Odasında kaydı olmadığı ve kira sözleşmesininde sanık adına düzenlenmediği,sanığın dolandırıcılık eylemlerini gerçekleştirmek amacıyla yağmur denizcilik başlıklı gemilere personel temin edileceği ibareleri de yer alan kartviziti kullanarak, hileli hareketlerle aldattığı mağdurlar ve katılandan işe gireceklerini düşüncesiyle para vermelerini sağlamak şeklindeki eylemlerinin, serbest meslek faaliyeti kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı,

sübut bulan eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen ve uzlaşma kapsamında olan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek suçun hukuki vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108-152 sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği halde mahkemece adli para cezasının gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üzerinde tayin edilmesi suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesine aykırı davranılması,

...