Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2014/3175 K.2016/7107

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın,... isimli bir işyeri açmak suretiyle söz konusu işyerine gemi adamı alacağına dair gazeteye ilan verdiği, katılanların da sanığın bu ilanına güvenerek sanıkla irtibata geçtikleri, sanığın, gemi adamı cüzdanı alınacağı gerekçesiyle katılanlardan para ve bazı belgeler aldıktan sonra ertesi gün işyerini boşaltarak ortadan kaybolduğu, böylece her bir katılana yönelik nitelikli dolandırıcık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti "sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır" şeklinde tanımlanmış,

aynı kanunun 66. maddesi ise "serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır" denilmiştir. Aynı Kanun'un 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.

Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Somut olayda sanığın, bir işyeri açmak ve bu şekilde ticari bir faaliyet kapsamında hareket etmek suretiyle haksız menfaat temin ettiği iddia edilmekle, söz konusu işyerini açan sanığın tacir olup olmadığı, bir ticari şirketin faaliyeti kapsamında hareket edip etmediğinin ilgili belgeler ve fiili durum tespiti yapılarak araştırılması, bu kapsamda olması halinde sanığın, TCK'nın 158/1-h maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi, bu kapsamda olmadığının belirlenmesi halinde ise, TCK'nın 157/1. maddesi çerçevesinde basit dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, hukuken serbest meslek faaliyeti yürüten bir kişi olmayan sanık hakkında suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle TCK'nın 158/1-i maddesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre;

Katılan ...'ın, bütün katılanlar ile birlikte aynı anda sanığın yanına gittiklerini belirttiği, katılan ...'ın ise, katılan ... ile birlikte sanığın yanına gittiklerini ifade ettiği, buna göre, bütün katılanların ve sanığın yeniden ifadelerinin alınarak, sanığın, katılanlara yönelik tek bir fiille veya her bir katılandan değişik zamanlarda haksız menfaat temin edip etmediğinin kesin olarak belirlenmesi, buna göre TCK'nın 43/2. maddesi koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,