Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2015/2585 K.2018/646

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık hakkında, sahte olarak düzenlediği iddia olunan İcra Müdürlüğüne ait tahsilat makbuzu nedeniyle zamanaşımı süresi içerisinde her zaman sahtecilik suçundan kamu davası açılabileceği değerlendirilerek yapılan incelemede;

... Danışmanlık ve Aracılık Hizmetleri adı altında araç alım satım işi yapan sanığın, etrafına icra müdürlüklerinde satılan araçları ucuza aldığına dair haber yaydığı, bunu öğrenen katılan ...'nun, kendisine de bu şekilde bir araç alınmasını istemesi üzerine sanık ile irtibat kurduğu,

sanığın 17.000 TL bedel ile katılanın istediği aracı alabileceğini söylemesi üzerine katılanın 17.000 TL parayı sanığa verdiği ve aralarında protokol tanzim ettikleri, sanığın bir gün sonra Küçükçekmece 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/360 talimat sayılı dosyasına katılan adına paranın yatırıldığına dair sahte makbuzu verdiği ve aracın bir süre sonra katılana verileceğini söylemesine rağmen aracın katılana teslim edilmediği, sanığın bu suretle serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçunu işlediğinin kabul olunduğu olayda;

a-5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinin nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2. maddesinde, serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, bu açıklamalar ışığı altında araç alım satımı hususunda aracılık işinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, bununla birlikte sanığın sunmuş olduğu sahte tahsilat makbuzunun da menfaati elde ettikten bir gün sonra verilmesi,

dolandırıcılık eylemi sırasında kullanılmaması karşısında eyleminin TCK'nın 158/1-d maddesi kapsamına da girmeyeceği, bu nedenlerle sanığın eyleminin TCK'nın 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

b-Sanık hakkında TCK'nın 158/1-h maddesi gereğince kamu davası açıldığı halde ek savunma hakkı verilmeden TCK'nın 158/1-i maddesi gereğince hüküm kurulması suretiyle CMK’nın 226/2. maddesine aykırılık oluşturulması,

c- Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,

d- Suç tarihinin haksız menfaatin elde edildiği tarih olan 07/05/2012 tarihi olmasına rağmen, hükümde 07/08/2012 olarak yazılması suretiyle hataya düşülmesi,