Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/15530 K.2020/4052

2- Sanıkların katılan ...'a karşı eylemleri nedeniyle ayrı ayrı; TCK.nın 158/1-i, 62, 52, 53 maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler ile sanık ... hakkında temyiz talebinin reddine dair ek karar, sanıklar ..., ..., sanık ... müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...’nın yokluğunda verilen mahkumiyet hükmünün, sorgusunda belirttiği adresine tebliğin yapılamamaması üzerine Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre MERNİS adresine yapılan tebliğin tebligat imkansızlığının nedeni belirtilmeksizin ve en yakın komşuya haber verilmesi şartına uyulmaksızın tebliğ edilerek kesinleştirildiği anlaşılmakla; yapılan tebliğin usulsüz olduğu ve 02/06/2016 tarihli temyiz dilekçesinin süresinde verildiği kabul edilerek, temyiz isteminin reddine ilişkin 06/06/2016 tarihli ek kararı kaldırılarak yapılan incelemede:

Sanıkların...İnşaat Emlak isimli işyerinde emlakçılık yaptıkları, katılan ...'ın sanık ... ile, katılan ... ...'nın sanık ... ile daire satın almak üzere anlaştıkları, sanık ...'ın da anlaşma yapılırken işyerinde bulunduğu, ayrıca anlaşmaya konu daireleri katılanlara gösterdiği, katılan ...'ın 110.000 TL bedelli daireyi satın almak üzere 5.000 TL, katılan ... ...'nın 85.000 TL satış bedeli üzerinden 10.000 TL ve 25.000 TL parayı sanıklara peşinat verdikleri, tapuların devrinin sağlanması için buluşmak üzere sözleşmelerine rağmen sanıkların tapuya gelmedikleri, katılanların yaptıkları araştırmada, sanıkların işyerini kapatarak, ortadab kaybolduklarını tespit ettikleri, bu şekilde sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia edilen olayda;

5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde, “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği,

yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlakçı olduğu belirtilen sanıkların bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği,

bu nedenle sanıkların eylemlerinin TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen ve 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükümlerinin kurulması suretiyle sanıklara fazla ceza tayini,