Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/2248 K.2017/22732

Hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçundan sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmü sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü.

Sanığın ... isimli iş yerinin sahibi olduğu, katılanın 08/02/2012 tarihinde bir adet halısını kendisi işe gittiği için kapının önüne bırakıp işe gittiği ve... halı yıkamada çalışan şahısların gelip halıyı sitenin güvenlik görevlisi olan tanık ...'dan almasını istediği, aynı gün halının sanık tarafından yıkanıp iade edilmek üzere alındığı, sanığın temizleyip iade etmek üzere aldığı halıyı türlü bahaneler ileri sürüp iade etmediği iddia edilen olayda;

olay tarihinde sanığın yanında halı tesliminde görevli olan kişilerin tespit edilerek tanık ...’ın mevzu bahis halıyı bu kişilerden birilerine teslim edip etmediği yönünde teşhis ile tespit yaptırılması, akabinde halıyı teslim ettiğini beyan ettiği kişilerin dinlenmesinin ardından halının sanık veya çalışanları tarafından teslim alınıp alınmadığının kesin olarak tespitinin ardından sanığın kastının ve neticede hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması, Kabule göre;

a) Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini, b) 5237 sayılı Kanun'nın 51/2. maddesine göre, cezanın ertelenmesi,

mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabileceği, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edileceği, koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverileceği hükmüne yer verildiği,

malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen aynı Kanun'un 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü,

öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanun'un 51. maddesinde bir koşul olarak gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbir şartına bağlı tutulması imkanının bulunmadığı,

böyle bir uygulamanın, mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında ertelemenin, mağdurun uğradığı zararın giderilmesi şartına tabi tutulması,