Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2021/3573 K.2021/4454

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 155/2, 62/1 ve 52/2. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 80,00 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, anılan Kanun'un 51. maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine dair İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/05/2018 tarihli ve 2016/427 esas, 20128/245 sayılı kararının istinaf edilmesi üzerine,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin 13/11/2018 tarihli ve 2018/2415 esas, 2018/2862 sayılı kararı ile esastan reddine karar verilerek kesinleşmesini müteakip, sanık müdafinin 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılması nedeniyle sanığın hukuki durumunun uzlaşma hükümleri yönünden yeniden değerlendirilmesi ve dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderilmesine dair karar verilmesi yönündeki talebinin reddine ilişkin anılan Mahkemenin 16/07/2020 tarihli ve 2016/427 esas,

2018/245 sayılı ek kararına karşı yapılan itirazın kabulüne, anılan kararın kaldırılmasına ilişkin İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/07/2020 tarihli ve 2020/1205 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 14/01/2021 gün ve 94660652-105-34-12771-2020 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/02/2021 gün ve 2021/14800 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04/03/2008 tarihli ve 2008/6-47 esas, 2008/43 karar sayılı ilamı ile; "... aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç vasfı doğru olarak belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşılması gibi sonuçlarla muhatap olmasına rağmen, suç vasfı yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olur ki; bu durum, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, hak ve adalet duygusunu da incitir.

Yine, lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılmasının da adalet ve hakkaniyete uygun olacağından söz etmeye olanak yoktur..... önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına,

adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Benzer konuda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.1998 gün ve 282-348 sayılı kararı ile 23.03.2004 gün ve 41-70 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır." şeklindeki ilamı ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin 13/11/2018 tarihli ve 2018/2415 esas, 2018/2862 sayılı kararında yer alan, "...sanığın eyleminin TCK'nın 247/1. maddesinde düzenlenen zimmet suçu ve TCK'nın 247/1 maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu oluşturmasına rağmen, eylemlerin bir bütün olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek,

bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilerek sanığa eksik ceza tayini hüküm (sanığın aleyhinde) aleyhine istinaf başvurusu olmadığından dairemizce eleştirilmekle yetinilmiştir..." şeklindeki açıklamalar karşısında, somut olayda sanık hakkında hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi tarafından suç vasfının zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarını oluşturduğu, ancak aleyhe istinaf başvurusu olmadığından bu hususun eleştirilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,

anılan suçun 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 253. maddesinde yapılan değişiklik ile uzlaşma kapsamında olan suçlardan olduğu görülmüş ise de, hükümlü müdafinin uzlaşma talebinin sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmasına sebebiyet vereceğinden, hükümlü müdafinin anılan Mahkemenin 16/07/2020 tarihli ek karara yapmış olduğu itirazın reddine karar verilmesi gözetilmeden yazılı şekilde itirazın kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede; Kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Hükümlü avukat hakkında TCK'nın 247 ve 257 maddeleri uyarınca zimmet ve güveni kötüye kullanma suçlarından kamu davası açıldığı, mahkeme tarafından eylemin bütün halinde aynı yasanın 155/2 maddesinde düzenlenen suça uyduğu gerekçesiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulduğu, hükmün istinaf edilmesi üzerine istinaf mahkemesi tarafından aleyhe itiraz olmadığından esastan ret kararı verilmekle birlikte eylemin TCK'nın 247 maddesinde düzenlenen zimmet ve 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçuna uyduğu belirtilerek vasıf eleştirisinde bulunulduğu,

yasal değişiklik sonrası 155/2' de düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırmaya tabi suçlar kapsamına alınması ile birlikte hükümlü tarafından uzlaştırma uygulanması için verilen dilekçenin mahkeme tarafından ek karar ile önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlamanın, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacağı gerekçesiyle reddedildiği,

buna yönelik itirazı inceleyen merci ise TCK'nın 155/2 maddesinin uzlaştırma kapsamına alınması nedeniyle itirazın kabulüne karar vermiş olup, tebliğnamede bunun kanun yararına bozulması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmış ise de;

Yasa maddelerini incelediğimizde ;

Güveni kötüye kullanma suçu 5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde;

"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlemiştir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle oluşmaktadır.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.

Zimmet suçu ise 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde;

"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder.

Zimmet suçu ile kamu görevlilerinin doğruluğu ve dürüstlüğü, bunların devlete karşı sahip olmaları gereken bağlılık ve bunlara duyulması gereken ... duygusu, kamu idaresinin düzgün biçimde işleyişi ve devletin mali menfaatleri korunmaktadır.

Somut olayda ise; yerleşik yargıtay ve dairemiz uygulamaları (2017-6308 esas, 2020-2151 esas) gözetildiğinde; avukat olan sanığın eyleminin müvekkili ile olan vekalet ve dolayısıyla hizmet ilişkisinden kaynaklandığı ve istinaf kararında eylemin 247. maddeye uyduğu konusunda eleştirilen kısım bakımından suçun hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olduğu ve anılan suçun 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 253. maddesinde yapılan değişiklik ile uzlaşma kapsamında olan suçlardan olması nedeniyle kanun yararına bozma düşüncesindeki görüş uygun görülmediğinden,