Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2005/3718 K.2006/3414

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 359 ]

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 360 ]

1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 417 ]

"İçtihat Metni"

Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süresi içinde davacı vekilinin dilekçesinin süresi dışında verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine, itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Davacı vekili 23.08.2004 tarihli dilekçesiyle katılma yoluyla temyiz talebinde bulunmuş ise de; dilekçesinin temyiz defterine kaydı yapılmadığı gibi temyiz harcı da yatırılmadığı, bu arada temyiz süresi de geçtiğinden HUMK'nın 432/4. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Davalının temyiz itirazlarına gelince;

a)Davalı savunmalarında takip dayanağı faturaların imalat hatası olan işlerle ilgili olduğu, taraflar arasında yapılan görüşmeler sonucu bedellerinin talep edilmeyeceğinin kararlaştırıldığı ve fatura bedellerinin 3 yıldır istenilmediğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı kabul edilerek hüküm tesis edilmiştir.

Ayıp ihbarı ile ilgili BK'nın 359/1. maddesi uyarınca iş sahibi işlerin mutad cereyan tarzına göre imkânını bulur bulmaz o şeyi muayeneye ve kusurları varsa yükleniciye bildirmeye (ihbara) mecburdur. İhbarın yazılı olması şart olmayıp, tanık beyanı dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Süresinde ayıp ihbarında bulunulması halinde iş sahibi BK'nın 360. maddesinde öngörülen sözleşmeden dönme ve tazminat, bedelden indirim ve ayıbın giderilmesi şeklindeki seçimlik haklarını kullanabilir. Davalı vekili 13.10.2003 tarihli delil listesinde ayıp ihbarının yapılması ile ilgili tanıklarını bildirmiş ve iş bedelini ödememek suretiyle seçimlik hakkını fatura konusu mallar yönünden sözleşmenin feshi yönünde kullanmıştır. Mahkemece davalı tanıkları dinlenmeden dava sonuçlandırılmıştır.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, ayıp ihbarı ile ilgili davalı tanıklarını dinlemek, süresinde ayıp ihbarı yapıldığının anlaşılması halinde ayıplı olduğu iddia edilen mallar halen mevcut olduğundan yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak eserin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığı, ayıp iş sahibinin eseri kabulden kaçınmasını haklı kılacak derecede önemli değilse, bedelden indirilmesi gereken miktarın ne olduğu konularında rapor alınarak sonucuna uygun bir karar vermek olmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

b) İcra takibi asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş faiz için yapılmış, davalı borcun tamamına itiraz etmiş ve davacı tarafça da takibe yapılan tüm itirazların iptali istenilmiştir. Mahkemece işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiştir. Davanın bir kısmı reddedildiğinden HUMK'ntn 417. maddesine göre yargılama giderlerinin haklılık durumuna göre paylaştırılması ve reddolunan kısım üzerinden vekille temsil olunan davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken yargılama giderlerinin tamamının davalıya yükletilmesi ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi de kabul şekline göre usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.