Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2006/4768 K.2007/5659

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle menfî tesbit istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı iş sahibinin, yükümlülüğünü yerine getirerek iş bedeli olan 1.950 YTL’yi ödediği halde; davalı yüklenicinin, çalışır vaziyette davalıya teslim etmesi gereken tesisi, bu niteliklerinden yoksun olarak teslim ettiğinden bahisle, davacı iş sahibinin sözleşmeyi feshetme ve verdiğini geri alma hakkına sahip olduğu kabul edilerek, davalıya borçlu olmadığının tesbitine ve ayrıca davacı lehine %40 tazminata hükmedilmiştir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken madde, BK’nın 360.maddesidir. BK’nın 360.maddesine göre; yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu ise, iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. Eğer kusurun derecesi yukarıda açıklanan derecede önemli değilse iş sahibi işin kıymetinin noksanı nisbetinde bedelden indirim isteyebilir.

Mahkemece yapılan keşifte; işin tamamen kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığı gerekçeli bir biçimde bilirkişi raporuyla saptanmadığı gibi, tenzili gereken bir miktar varsa bu husus da açıklanmamıştır.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; BK’nın 360.madde doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırılıp, sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir.

Öte yandan, İİK’nın 72/V.maddesi uyarınca davacı iş sahibi yararına tazminata hükmolunabilmesi için davalı alacaklının (yüklenici) takibinde hem haksız ve hem de kötüniyetli olması gerekir. Bir an için davalının takipte haksız olduğu düşünülse bile, kötüniyetli olduğuna dair dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu iki koşulun ne şekilde gerçekleştiği mahkemece açıklanmadan tazminata hükmolunması da doğru olmamıştır.