Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2006/494 K.2007/4043

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava inşaat sözleşmesi uyarınca ödenmeyen hakediş bedellerinin tahsili ile haksız fesih sonucu doğan zarar karşılığı şimdilik 100 milyar liranın tahsili istemiyle açılmış, daha sonra verilen ıslah dilekçesiyle talep 3.077.660.955.047 TL. arttırılmıştır.

Davalı feshin haklı olduğunu, gerçekleşen imalâttan fazla ödeme yaptıklarını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, kararın taraflar vekillerince temyizi üzerine Dairemizce, davacının temyiz itirazlarının tümüyle reddine, davalı temyizi yönünden ise fesih kesin hesabının sözleşme hükümleri uyarınca çıkarılması, buna göre feshin haksız olduğu sonucuna varılırsa BK’nın 325. maddesi çerçevesinde kâr mahrumiyetinin uzman bilirkişilere hesaplattırılmasını, ayrıca dava ve ıslahta hakedişlerin geç ödenmesinin dava konusu olmadığına değinilmiştir.

Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu 970.863.882.000 TL. hakediş tutarı, 307.571.060.204 TL. kâr mahrumiyeti olmak üzere toplam 1.278.434.942.220 TL.nın kabulüne fazla istemin reddine, 275.900.000.000 TL. bedelli teminat mektubunun davacıya iadesine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda, sözleşmenin feshinde davacının %20, davalının %80 oranında olmak üzere ortak kusurlu oldukları belirtilerek kâr mahrumiyeti kusur oranlarına göre hesaplanmıştır. Taraflar akdin ifa ile sonuçlanamamış olmasında ortak kusurları bulunması durumunda zarar isteyemezler. Kusurun az veya çok olmasının da önemi yoktur. Karşılıklı edimleri içeren akitlerde taraflar kendi edimlerini yerine getirmeyerek akdin sonuçsuz kalmasına kendi kusurlu hareketiyle sebebiyet vermiş olduğundan olumlu zararı kabul edilemez. Bu nedenlerle davacının kâr kaybı isteminin reddi gerekirken kusur oranında indirim yapılarak kısmen kabulü usul ve yasaya aykırıdır (BK 98. madde).

3-Davalı vekili, bu iş nedeniyle ödemenin toplam 2.157.746.495.233 TL. olduğunu, 1, 2, 3, 4, 4 Ek ve 5 nolu hakedişlerde ödemelerin yapıldığını, buna göre de 74 milyar lira fazla ödendiğinden bahisle bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Gerek bilirkişi asıl raporunda gerekse ek raporda ödemeler konusunda bir açıklamaya yer verilmemiş, ödenen miktar bilirkişilerce incelenmemiştir. Bu haliyle de rapor denetime elverişli değildir. O halde mahkemece yapılması gereken iş, bilirkişilerden ek rapor alınarak ödemelerin neye göre hesaplandığı ve yüklenicinin kesin hesap alacağından nasıl mahsup edildiği açıklattırılmalı, itirazları cevaplandırır, denetime elverişli rapor alınmalıdır. Bu husus üzerinde durulmadan raporla bağlı kalınarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

4-Taraflar arasındaki sözleşmenin 39. maddesinde kesin teminatın iadesi öngörülen koşulların yerine getirilmesine bağlanmıştır. SSK’dan ilişiksizlik belgesi getirilmesi de zorunludur. Mahkemece davada ve ıslah talebinde teminatın iade istemi olmadığı halde ve sözleşme koşulları incelenmeden teminat mektubunun iadesine karar verilmesi de bozma nedenidir (HUMK. 74. madde).

5-Dairemizin bozma ilamında davacının dava ve ıslah dilekçelerinde hakedişlerin geç ödenmesinden doğan zararının dava konusu edilmediği belirtilmiş ise de, davacı geç ödemeden doğan zararını talep hakkını saklı tutarak davasını açmış, ıslah dilekçesinde gecikme zararını bilirkişi raporundaki miktarı esas alarak ve harcını ödeyerek talep etmiştir. Dairemiz bozma ilamının bu yönüyle maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Maddi hataya dayalı bozma ilamına uyulması usulü kazanılmış hak sağlamaz. Bu nedenle davacının gecikme zararı istemiyle ilgili davasının varlığı kabul edilerek konu tekrar incelenmiştir. Sözleşmenin 26. maddesinde hakediş alacaklarının 1 aydan fazla süre ile ödenmemesi halinde toptan eşya fiyat endeksi artışı nisbetinde gecikme farkı ödenmesi kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin bu hükmü kesin vade niteliğinde olmadığından yüklenicinin geciken hakediş alacakları bakımından ayrıca davalıyı usulen temerrüde düşürmesi zorunludur (BK. m.101/I). Bozma öncesi alınan bilirkişi raporunda temerrüt araştırılmadan hakediş onay tarihi itibariyle gecikme zararı hesaplanmıştır. Oysa yapılması gereken iş, hakedişlerin ödenmesi için davalının usulen temerrüde düşürülüp düşürülmediği incelenmeli, varsa temerrüt tarihlerinden gecikme farkı bilirkişilere hesaplattırılmalı, sonucuna uygun hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeyle verilen karar bozulmalıdır.