Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2006/5470 K.2007/6202

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, kalan iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibinin davalı şirketin itirazı üzerine durması nedeniyle itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatı istemiyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki 15.12.2004 tarihli sözleşme ile diğer malzemeler yanında 2000 adet ajandanın davacı yüklenici şirket tarafından imal edilerek davalı iş sahibi şirkete 27.12.2004 tarihinde teslim edildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık ajandaların ayıplı olup olmadığı ve ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı konularındadır. Ajandaların tamamında ayıp olduğunun iddia edilmesi ve bunun incelenebilmesi için ajandaların tamamının elde olması ve mahkemenin bilirkişi aracılığı ile inceleme imkanının tanınması gerekir.

Somut olayda, sadece 31 adet ajanda incelemeye sunulmuş, bunun 17 adedinin ayıplı olduğu belirlenmiştir. Kalan ajandalar davalı iş sahibi tarafından dağıtıldığı için incelenme imkanı olmamıştır. Mahkemece elde bulunan 31 adet ajandadan 17 adedinin ayıplı olduğu değerlendirilerek, bu oran tüm ajandalara uygulanmak suretiyle 1096 adet ajandanın ayıplı olduğu kabul edilerek sonuca varılmıştır.

Davalı tarafça elden çıkarılmış olan ve inceleme imkânı tanınmayan ajandalar yönünden de 17/31 oranı uygulanmak suretiyle 1096 adet ajandanın ayıplı sayılması ve sonucuna göre karar oluşturulması doğru olmamıştır.

Davalı tarafından dağıtılmamış olan 17 adet ajanda ayıplı kabul edilerek davacının kalan alacağı hesaplanıp buna göre karar oluşturulması gerekirken elde olmayan tüm ajandaların aynı oranda ayıplı kabul edilmesi suretiyle hesaplama yapılıp karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

3- Kabule göre de ayıplı olduğu kabul edilen 1096 adet ajandanın davalı iş sahibi şirket tarafından davacı yüklenici şirkete iadesine karar verilmemesi de bozma nedenidir.