Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/3123 K.2007/4217

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat ... ile davalı-k.davacı vekili avukat .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü

KARAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlık Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin özel bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir. Yanlar arasındaki 01.12.1997 tarihli sözleşme noterden re’sen düzenlenmiş olup uyuşmazlık konusu değildir.

Arsa payı karşılığı yapılan inşaatın süresinde bitirilmemesi nedeniyle mahrum kalınan kira bedeliyle, eksik işlerin giderilebilmesi için tazminat verilmesi istemiyle arsa sahibi tarafından açılan davada, davalı yüklenici daha sonra tefrikine karar verilen cevap ve karşı dava dilekçesinde, sözleşme dışı fazla işler yaptığını savunarak bedellerinin tahsilini istemiş, mahkemece arsa sahibinin açtığı davanın kısmen kabulüne, tefrik edilen yüklenicinin karşı davasının ise 04.10.2004 tarihinde HUMK’nın 409.maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş, asıl davada verilen karar davalı yüklenici tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dairelerin merkezi ısıtma sistemi yerine kombili yapıldıklarının anlaşılmasına göre davalı-k.davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı-k.davacı yüklenici sözleşme dışı işler yaptığını ileri sürmüş olduğu halde mahkemece bu husus üzerinde hiç durulmamıştır. Oysa karşılıklı edimleri havi sözleşme nedeniyle istenen kira kaybı ve noksan iş bedeline karşı bu savunma “mahsup” iddiası niteliğinde olup, bu itirazın mahkemece doğrudan gözetilmesi gerekir.

Açılan karşı davanın takip edilmemesi nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de, karşı dava dilekçesi aynı zamanda asıl davaya cevap dilekçesi olup, bu dilekçede istenen hususların mahsup talebi olarak kabulü gerekir. Mahsup itirazı yargılamanın her aşamasında yapılabileceği gibi, hakimin görevi nedeni ile bu hususu re’sen gözönünde bulundurması zorunludur.

Öte yandan, davacı-k.davalı arsa sahibi davadan önce yaptırdığı tesbite dayanarak sözleşme uyarınca kendisine verilmesi gereken dairelerdeki eksik iş bedellerinin tahsilini istemiştir. Davada ayıplı iş bedelinin tahsiline yönelik bir istem yoktur.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise “banyo tavanındaki akıntının giderilmesi” için davacıya verilecek 3 daire yönünden 2.250.000.000 lira bedel belirlenmiş, mahkemece de bu bilirkişi raporu esas alınarak belirlenen ayıplı iş bedelinin de davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Oysa HUMK’nın 74.maddesi uyarınca hakim re’sen nazara alınabilecek istisnalar dışında iddia ve savunma ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hükmedemez.

Bu nedenle 2.250.000.000 lira ayıplı iş bedelinin de eksik işler bedeli yanında tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca, davalı yüklenici mahkemece bedellerine hükmedilen hidrofor ve su deposunu inşaatın B Blok bodrumuna yaptığını, bilirkişilerce sadece A Blok bodrumunun gezilmesi nedeniyle yaptığı bu işlerin görülmediğini, ileri sürerek tespit edilen eksik işlere itirazda bulunmuştur.

O halde açıklanan bu nedenlerle, mahallinde konusunda uzman bilirkişilerle yeniden keşif yapılarak, sözleşme dışı yapıldığı ileri sürülen işlerin bedellerinin, yapıldıkları tarihteki mahalli rayiçlere göre saptanması, bu suretle belirlenecek bedelin, kira kaybı ve davalının az yukarıda açıklanan itirazları değerlendirilerek belirlenecek eksik işler bedeli toplamından düşülmesi ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.