Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/3277 K.2008/4328

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekilince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı Ferm Ambalaj Malz.San. Tic. A.Ş. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat Damla Dikmen .... Davalı-k.davacı vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-k.davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava itirazın iptali, karşı dava üç adet makine için ödenen iş bedeli ile cezai şartların tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-k.davacı iş sahibi şirketin tüm, davacı-k. davalı yüklenici şirketin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki 10.12.2001 tarihli sözleşmede yüklenici şirketin gecikme halinde yerine getirilmemiş taahhüt konusu bedelin %1’i oranında gecikme cezası ödemesi kararlaştırılmıştır. Gecikme cezası müsbet zarar kapsamındadır. Bu cezanın istenebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş olması gerekir. Somut olayda iş sahibi şirket 18.03.2004 tarihli Beyoğlu 32. Noterliği kanalıyla gönderdiği ve yüklenici şirkete 19.02.2004 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğinden gecikme cezasını isteyemez. Mahkemece bu durum gözden kaçırılarak gecikme cezasının reddi yerine yüklenici şirketten tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Taraflar arasındaki sözleşmede yüklenici şirketin iş sahibi şirkete sözleşme tutarının %10’u oranında süresiz, kesin teminat vermesi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin cezai şart başlıklı maddesinde de, bu teminatın cezai şart olarak irad kaydından söz edilmiştir.

Sözleşmedeki süresiz teminat mektubu verilmesi düzenlemesine rağmen, iş sahibi şirket yüklenici şirketin süreli olarak verdiği teminat mektubunu kabul etmekle sözleşmedeki süresiz kesin teminat verilmesi hükmünden vazgeçmiştir. Yüklenici şirket tarafından verilen teminat süreli olup 14.01.2002 tarihine kadar geçerlidir. Teminat mektubunda belirtilen süre dolduğundan bu teminat geçersiz hale gelmiştir. Bu durumda sözleşmenin cezai şart başlıklı maddesinde belirtilen ve irat kaydedilecek teminat mektubu kalmadığı dikkate alınmaksızın, bu madde uyarınca cezanın tahsiline karar verilmesi de hatalı olmuştur.

4- İşlemiş faizin karar altına alınabilmesi için iş sahibi şirketin davanın açılmasından önce yüklenici şirketi BK’nın 101. maddesi uyarınca temerrüde düşürmesi gerekir. İş sahibi şirket tarafından yüklenici şirkete gönderilen 12.12.2003 ve 19.01.2004 tarihli ihtarnameler miktar içermediği için yüklenici şirketi ödeme konusunda temerrüde düşürücü nitelikte değildir. Bu durumda davacı tarafın işlemiş faiz isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, bu istemin kabulüne karar verilmesi de yanlış olmuştur.

5- Mahkemece karşı davada karar altına alınan asıl alacağın tamamına karşı dava tarihi olan 22.03.2004 tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmiştir. İş sahibi şirket yüklenici şirketi miktar içerir ihtarname göndererek daha önce temerrüde düşürmediğinden, karşı davada istenilen asıl alacak miktarına karşı dava tarihinden, ıslahla artırılan miktara ise ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, tamamına karşı dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru olmamıştır.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.