Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/3606 K.2009/4026

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, yanlar arasındaki 20.02.2005 tarihli sözleşmeye dayalı olarak açılmış olup, fazla ödendiği ileri sürülen 54.252,38 TL iş bedelinin iadesi, işin dava dışı başka bir alt yükleniciye yaptırılması sebebiyle fazladan ödenen 19.340,00 TL’nin ve asıl iş sahibi İller Bankası A.Ş. tarafından davacıya uygulanan 72.090,00 TL cezanın tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 112.359,38 YTL’nin (TL)’nin 30.06.2006 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine; fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında 20.02.2005 tarihli ve “sözleşme” başlıklı adî yazılı şekilde yapılan sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlandığı üzere, niteliğince bir eser sözleşmesidir. Davacı şirket yüklenici; davalı yüklenici ise alt yüklenicidir. Davalı alt yüklenicinin yüklendiği iş, sözleşmenin “İŞİN KONUSU” başlığı altında düzenlenmiş ve "Çanakkale 2. Kısım (Merkez) halihazır harita alımı, pafta gezimi, kabule esas işlemler ve onayının yapılarak sözleşmede yazılı koşullarda davacıya teslim edilmesi" şeklinde açıklanmıştır. İşin bedeli ise, yanlarca 70.000,00 YTL + KDV olarak kararlaştırılmıştır.

Dava dosyası kapsamındaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda davalı şirketin, sözleşme konusu işi, 12.08.2005 tarihinde terk etmiş olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece, Borçlar Kanunu’nun 106. maddesindeki seçimlik hakkını kullanarak davacı şirketin, sözleşmeyi feshettiği gerekçeli kararda açıklanmış olmasına karşın, davacı tarafından karar temyiz olunmadığından mahkemenin feshe yönelik tespitinin doğruluğunun kabulü gerekmektedir. Buna göre, yanlar arasındaki sözleşmenin “geriye etkili” olarak feshinde taraf iradelerinin birleşmiş olduğu ortaya çıkmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 108. maddesi gereğince, sözleşmeyi fesheden taraf, kendine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve yapmış olduğu ödemeyi geri isteyebilir. Bundan başka, eğer borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamazsa, alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zararın tazminini de talep edebilir. Somut olayda ise; davacı, ödediği 54.252,38 YTL tutarındaki bedelin davalıdan tahsilini dava etmiştir.

Mahkemece, Borçlar Kanunu’nun 365/I. maddesi hükmü uyarınca götürü olarak yanlarca kararlaştırılan iş bedeline; bilirkişi aracılığıyla yaptırılan inceleme sonucu davalının %40 oranında iş yaptığı kabul edilerek, bu fiziki oran uygulanarak yapılan işin KDV dahil 33.040,00 YTL olduğu belirlenmiş ve davalıya ödenen iş bedelinden mahsubu ile 21.212,38 YTL tutarındaki fazla ödemenin olduğu saptanmış ve davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hükme dayanak alınan 24.08.2007 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davalı tarafından, ikinci hakedişin düzenlendiği 14.06.2005 ilâ davalının işi terk ettiği 12.08.2005 tarihleri arasında davalı tarafından bir iş yapılıp yapılmadığını gösterir bir dökümanın dosyada bulunmadığı açıklanmış ise de; dosya kapsamındaki İller Bankası yetkililerince düzenlenen 28.07.2005 ve 12.08.2005 tarihli tutanaklarda sözleşme konusu olan bir kısım işlerin yapılmış olduğu açıklanmıştır.

Davalı alt yüklenici de belirtilen bu tutanaklarda gösterilen işleri yaptığını; ancak, bilirkişi kurulunca değerlendirilmediği gibi, mahkemenin de bu hususu dikkate almadığını savunmaktadır. O halde; mahkemece, bu hususun araştırılması ve işi terkettiği tarihe kadar davalı tarafından yapılan iş varsa, yapılan işlerin, tüm işe olan fiziki oranının yeniden belirlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece, davalının açıklanan savunmasının gözden kaçırılarak değerlendirilmemesi doğru olmamıştır.

Davacı yüklenici, sözleşmeyi geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshetmiş olmasına ve sözleşmede de aksine bir düzenleme bulunmamasına göre, olumlu zarar kapsamında eksik işlerin giderilmesi masrafını isteyemez. Çünkü, olumlu zararın tazmininin istenebilmesi için yanlar arasındaki sözleşmenin yürürlükte tutulması gerekir.

Yanlar arasındaki sözleşmenin “ceza ve tazminat” başlığı altında düzenlenen hükmü, sözleşmenin ifasının istenmesi halinde ve sözleşme hükümlerine davalının aykırı davranması durumunda davacının gerçekleşecek olumlu zararının tazminini düzenlemektedir (BK.md.96). Oysa, Borçlar Kanunu’nun 108. maddesi gereğince, sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde “menfi zarar” istenebilir.

Bu hukuksal sebeplerle, 19.057,00 YTL ve 72.090,00 YTL tutarlarındaki olumlu zarar niteliğindeki tazminatlara yönelik davanın reddi gerekmektedir.

O halde, mahkemece yapılacak iş; gerektiğinde yerinde keşif yapılmak suretiyle rapor sunan bilirkişi kurulu aracılığıyla ya da başka bilirkişi kurulu oluşturularak tarafların delilleri de sorulup tespiti ile ve az yukarıda belirtilen 28.07.2005 ve 12.08.2005 tarihli tutanaklar değerlendirilerek, davalının yaptığı işlerin, 12.08.2005 tarihi itibariyle tüm işe olan fiziki oranının tespit ettirilmesi ve davalıya ödenen tüm bedele, tespit olunacak fiziki oran uygulanarak davacıya iade edilmesi gereken fazla ödeme varsa kabulü ile davalıdan tahsiline ve davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine karar vermekten ibaret olmalıdır. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.