Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/5767 K.2009/892

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı Yonca Apartmanı Yönetimi vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup asıl dava kalan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptâli ve takibin devamı, karşı dava ise cezai şart alacağının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulüne, süresinde açılmayan karşı davanın reddine dair verilen karar davalı karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karşı davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle reddinde isabet bulunmamakta ise de; davalının takas etmek istediği alacağın miktarı asıl davada istenen alacak miktarından fazla olmadığı ve davalının mahsup itirazında bulunabilmesi için karşı dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından karşı davanın reddi kararının, sonucu itibariyle doğru olması sebebiyle davalı karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davalı itiraz ve cevap dilekçesinde davacının işi süresinde bitirip teslim etmemesi sebebiyle 2.350,00 TL cezai şart alacağı bulunduğunu belirterek, faiz oranıyla işlemiş faiz miktarına da itiraz etmiştir. Davalının cezai şart alacağı bulunduğuna ve asıl alacağın bu miktarına itiraz ettiklerine dair savunması mahsup itirazı olup ayrıca karşılık dava ile ileri sürülmesi zorunlu değildir.

İtiraz niteliğinde olduğundan her zaman ileri sürülebileceği gibi dosyadaki kanıtlardan anlaşılması halinde mahkemece de kendiliğinden gözetilir. Bu durumda mahkemece davalının ifaya ekli cezai şart alacağıyla ilgili savunma ve itirazları incelenerek istenebileceğinin kabul edilmesi durumunda davacı alacağından düşülerek sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan davalı yanca işlemiş faiz miktarına da itiraz edildiği ve bununla ilgili de iptâl davası açıldığına göre sözleşmede kararlaştırılan vade ve akdî faiz oranlarına göre bilirkişilerden alınacak ek raporla davacının istemekte haklı olduğu işlemiş faiz miktarının denetime elverişli biçimde hesaplattırılarak hesaplanacak miktarda işlemiş faize itirazın iptâline karar verilmesi yerine denetime elverişli olmayan rapora itibar edilerek bu alacak kalemiyle ilgili itirazın tümünün iptâli de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.