Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/6182 K.2009/4260

Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca bağımsız bölüm devirleri yapılmadığından sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Davalı eksik ve kusurlu imalât bulunduğunu, davacının tapu devrine hak kazanmadığını, koşulları oluşmadığından cezai şart isteminin reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 23. maddesinde, inşaatın anahtar teslimi tamamlanması, ilişiksizlik belgesinin getirilmesi vesair kesin kabul işlemlerinin yapılmasından sonra kalan %20 arsa payının yükleniciye devrinin gerçekleştirilmesi kararlaştırılmıştır. Bütün bunların yerine getirilmesine rağmen devrin gerçekleştirilmemesi durumunda 25. maddesindeki cezai şartın ödeneceği kabul edilmiştir.

Eldeki bu davada yüklenici iskân ruhsatının alınmasına karşın pay devri yapılmadığından, ancak açılan dava sonucu tapuların alınabildiğini belirterek cezai şartın ödenmesini istemiştir.

Gerçekten yüklenicinin Kuşadası 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada, son kalan üç buçuk bağımsız bölümün, 13.12.2001 tarihinde iskân raporunun alınması nedeniyle tescil istemi kabul edilmiş ise de kooperatifin açtığı karşı davada, eksik işler ve nefaset bedelinin yükleniciden tahsiline karar verilmiş, karar derecattan geçmek suretiyle kesinleşmiştir.

Yukarıda sözü edilen sözleşmenin 23. maddesi, teslim konusunda delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkeme tarafından resen gözetilmelidir. Yine anılan madde de

./.. s.2

15.H.D. 2008/6182 2009/4260

teslimin saptanan biçimde yapılmasından sonra kalan tapu payının devri öngörüldüğünden yüklenici, sözleşmeye uygun biçimde teslimi gerçekleştirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür (BK’nın 81. maddesi). Oysa açılan davada eksik ve kusurlu işler bedelinin de tahsiline karar verildiğinden sözleşmeye uygun teslimin yapılamadığı kesinleşen ilâmla sabittir.

Bu nedenle yüklenicinin cezai şart isteme hakkı bulunduğundan söz edilemeyeceğinden davanın tümüyle reddi yerine kabulü usul ve yasaya aykırıdır.

Öte yandan, yüklenici 29.09.2006 tarihli ihtarıyla cezai şart bedelini istediği halde bu ihtar dikkate alınmadan, tescil davasının açıldığı tarihten itibaren faizin yürütülmesi ve davalı kooperatifin tacir olmadığı gözetilerek BK’nın 161/son maddesi uyarınca cezai şartın tenkis hususunun değerlendirilmemiş olması da kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.

Karar tüm bu nedenlerle bozulmalıdır.

...