Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/6908 K.2009/1163

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ise de miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, Milas (....) Noterliği'nce doğrudan düzenlenen 25.12.1996 tarih ve 18861 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine” dayalı olarak açılmış olup; (54) numaralı parsel üzerinde inşa edilen ve tamamının davacıya tesliminin gerektiği ileri sürülen tekli bloktaki eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın konusuz kalması nedeni ile esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davaya dayanak alınan sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan “eser” sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”dir. Davacı, sözleşmeyi imzalayan arsa sahiplerinden birisi; davalı ise, yüklenicidir.

Dava dosyası kapsamında, yanlar arasındaki sözleşme konusu taşınmaz veya taşınmazların tapu kayıtları bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 692. maddesi gereğince, paylı malın olağan şekilde kullanımının gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi ve bu amaçla sözleşme yapılması “olağanüstü tasarruflardan” olduğundan tüm paydaşların kabulüne bağlıdır. Anılan nitelikteki sözleşmeyi imzalamayanlar, daha sonra “onay” vermeleri durumunda “oybirliği” sağlanmış ve paydaşların tümünü de bağlayıcı olur. Mahkemece, öncelikle sözleşme konusu taşınmazın tüm tapu kayıtlarını getirterek, sözleşmenin tüm paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olup olmadığını saptamalıdır.

Eser sözleşmesinin tarafı olan yüklenici, edimini, yasa ve sözleşme hükümlerine; fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa ile yükümlüdür ve yüklenicinin bu sorumluluğu, eser sahibine karşı olan “özen borcu” gereğidir (BK. m.356/I.). Öncelikle eser ve bu kapsamda yapımı yüklenilen inşaat, yasal olmalıdır.

Çünkü, 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, istisnalar hariç, ilgisine göre belediye veya valiliklerden alınacak yapı ruhsatına uygun yapılması durumunda yapı “yasal” olur. Aksi halde, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapılar İmar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince belediye veya valilikçe yıktırılır ve ayrıca aynı Kanunun 42. maddesi gereğince de “para cezası” yaptırımı uygulanır.

Tamamen veya kısmen “kaçak” yapılan yapı, yasal ve teknik olanaklar varsa edimi kapsamında olduğundan öncelikle yüklenici tarafından; yüklenicinin bu yöndeki edimini ifa etmemesi durumunda ve istekli olması halinde arsa sahibi tarafından "yasal hale" getirilebilir. Bunun için onlara mahkemece uygun süre ve yetki verilmelidir.

Eksik iş, sözleşme ile yüklenici tarafından yapımı yüklenildiği halde hiç yapılmayan iştir. Ayıplı yapılan iş ise, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmadığı ya da bulunmaması gereken bozuklukların olduğu iştir. Eksik ve ayıpların giderilmesi, ancak yasal ya da yasal hale getirilmiş yapılar için talep edilebilir. Başka bir anlatımla, tamamen kaçak olan yapıların eksik ve kusurlarının; kısmi-kaçak yapılarda ise “kaçak” olan kısım ya da bölümlerinin eksik ve kusurlarının giderilmesi istenemez.

Yüklenici ediminin ifasında borçlu temerrüdüne düşmesi durumunda; arsa-iş sahipleri, Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinde düzenlenen üç ayrı seçimlik haktan birini kullanabilirler. Eksik ve kusurlu işlerin giderilmesinin istenmesi, Borçlar Kanunu’nun 106. maddesindeki seçimlik haklardan olan “akdin ifasına” yönelik hakkının kullanılmış olduğunu gösterir.

Bu durumda, arsa sahibi ya da sahipleri, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesini Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi gereğince de talep edebilirler. Çünkü, “nama ifa” sözleşmenin “aynen ifası” kapsamındadır (Y.15.H.D. 11.12.2002 T, 5721/5764 ve 06.04.1989 T. 1988/2909 esas, 1989/1783 sayılı kararlar).

Arsa payı karşılığı yapılan inşaatlarda “nama ifa” istenmesi durumunda; arsa sahibi, kural olarak nama ifa suretiyle tamamlayacağı inşaatın, yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin eksik işlerini tamamlamak ve kusurları gidermek zorunda değildir. Buna göre, inşaattan kendisine isabet edecek bağımsız bölümler ile ortak alanlarını yüklenici namına tamamlamak üzere Borçlar Kanunu’nun 97/1. maddesi hükmüne dayanarak izin talep edebilir.

Sözleşmenin yanları arasında bağımsız bölümlerin paylaşımı yapılmamış ise, arsa sahibi inşaatın tamamı için nama ifa izni talep etmek durumundadır.

Eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili isteminde ise; akdin ifası doğrultusunda zararın tazmini kapsamında sadece bedel istemi sözkonusu olduğundan nama ifada olduğu gibi “hakim izni” gerekmez. O halde, davacı tarafın yüklenici namına ifaya izin mi; eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsilini mi istediği sorulup açıkça saptanmalıdır. Çünkü HUMK’nın 75 ve 76. maddeleri hükümleriyle 04.06.1958 tarih ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince; davada maddi olayları açıklamak taraflara; hukuki niteleme ile uygulanacak kanun hükümlerini tespit etmek ise hakime ait bir görevdir. Kaldı ki, davada açık bir şekilde dava konusunun da açıklanması zorunludur (HUMK. m. 179/b.2).

Mahkemece, yanlar arasındaki sözleşme ve ekindeki teknik şartname hükümlerine aykırılık teşkil eden eksik işlerin tamamlandığının ve kusurlu işlerin giderilmiş olduğunun bilirkişi raporlarıyla saptandığı gerekçe gösterilerek, davanın konusuz kaldığına yönelik hüküm kurulmuş ise de; dosya kapsamındaki bilirkişi raporları incelendiğinde mahkemenin kabulünü doğrulamadığı açıklıkla görülmektedir. Yanlar arasındaki dava konusu uyuşmazlığın giderilmiş olması durumuna göre dava, tamamen veya kısmen konusuz kalabilir. Oysa, somut olayda yanlar arasındaki uyuşmazlık giderilmemiştir.

Açıklanan tüm bu sebeplerle; mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar soruşturularak, yanlar arasındaki sözleşmenin bağlayıcı ve eksik ve kusurlu işler olduğu ileri sürülen yapı ya da yapı kısmının “yasal yapı” niteliğinde olduğunun saptanmış olması durumunda; gerekliyse taraf teşkilinin sağlanmasından sonra açık bir şekilde davada talebin ne olduğunun tespitine göre, uzman bilirkişi kurulu oluşturulup keşif yapılarak, belediye işlem dosyası, onaylı projeler ve yanlar arasındaki sözleşme ve ekleri de incelenip değerlendirilerek, denetime elverişli ve gerekçeli bilirkişi kurulu raporu almak suretiyle ve tarafların yasal delilleri de gözetilerek varılacak sonuca göre uyuşmazlık hakkında bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.