Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/6926 K.2009/5161

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ..., avukat .... Davacının temyiz dilekçesinin süresi dışında, davalının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; Kuşadası ... Mahallesinde kain ve tapunun 423 ada 16 nolu parselinde kayıtlı bulunan arsa üzerinde kat karşılığı inşaat yapımı konusunda imzalanan 21.12.1995 tarihli sözleşmeden kaynaklanmış olup, davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davada inşaatın teslimi gereken 21.04.1999 tarihinden icra takibinin yapıldığı 06.10.2003 tarihine kadar 30 adet dairenin tesliminin gecikmesi nedeniyle aylık 30.000.000 TL’den 50 aylık süre için cezai şartın tahsili istemi ile yapılan icra takibine davalının vâki itirazının iptâli ile takibin devamına karar verilmesi istenmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

1-Davacılar vekilince verilen dilekçede kararın düzeltilerek onanması talep edilmiş ise de dilekçesi temyiz defterine kaydedilmemiş ve harcı da yatırılmamış olup, bu arada temyiz süresi de geçirildiğinden davacılar vekilinin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

3-Davalı vekilinin sair temyiz itirazlarına gelince; dava icra takibine vâki itirazın iptâli ve takibin devamı istemiyle açılmış olup, İİK’nın 67. maddesindeki düzenleme uyarınca davanın, borçlunun itirazının alacaklıya tebliği tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde açılması gereklidir. Borçlunun itirazı 30.10.2003’te alacaklıya tebliğ edilmiş ve davacı bu tebliğin usulsüzlüğünü ileri sürmeden 1 yıllık süreyi geçirdikten sonra 02.11.2004’te davasını ikame etmiştir. Bu nedenle davaya itirazın iptâli davası olarak bakılamaz ise de davacı vekili davalının cevap dilekçesine karşı düzenlediği dilekçesinde davaya alacak davası olarak bakılmasını istediğinden davanın itirazın iptâli şeklinde sonuçlandırılması doğru olmamıştır. Mahkemece dava alacak davası şeklinde incelenip sonuçlandırılmadır.

Kabule göre de; yanlar arasında imzalanan sözleşmede işin gecikmesi halinde ödenecek cezai şartın gecikmiş ifanın kabul edilmesi halinde bile arsa sahiplerince istenebileceği hususu düzenlenmiş olup, bu nedenle davalının teslimin ihtirazî kayıt ileri sürülmeden yapılmış olması nedeniyle ceza isteme hakkının düştüğüne dair savunması yerinde bulunmamaktadır.

Ancak sözleşmede inşaatta 150 daire yapılması halinde davacılara 30 adet dairenin verileceği kararlaştırılmış olup, arsanın zemininin uygun olmaması nedeniyle inşaatta 130 daire yapılabildiği görülmektedir.

Bu durumda mahkemece gerekli araştırma ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak 150 adet daire yapılmamasındaki kusurun davalıdan kaynaklanmadığının saptanması halinde sözleşmedeki oran dikkate alınarak davacılara 130 daireden kaç adedinin düştüğü belirlenip o daireler için gecikme tazminatına hükmedilmelidir. Daire adedi ihtilâflı olduğu halde 30 dairenin gecikme tazminatına hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.

Yine mahkemece işlemiş faize hükmedilmiş ise de daha öncesinde temerrüt oluşmadığından bu istem reddedilmeli, ayrıca faiz oranı gösterilmek ve icra takip tarihinden başlatılarak faize hükmedilmelidir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucunda verilen karar belirtilen nedenlerle bozulmalıdır.