Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/7255 K.2009/6260

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat .... .... Davalı vekili Avukatı gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı Avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle yapılan icra takibinden dolayı borçlu bulunmadığının tesbiti, birleşen dava ise, sözleşmenin feshi sonucu ödenen bedelin iadesi, cezai şart ve uğranılan zararların tazmini için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemlerine ilişkindir.

Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar asıl ve birleşen dosya davacısı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı yüklenicinin sözleşmenin 5.2. maddesine göre yaptığı projenin ana projeye aykırı olup tadilat ruhsatı ve projesi ile dahi yasal hale getirilmesinin ve uygulama olanağının bulunmaması, iş sahibinin onaysız projeyi uygulamaya devam ederek ana projeye aykırı ve belediyece yıktırılan imalâtı gerçekleştirmiş bulunması sebebiyle tarafların fesihte ortak kusurlu olmalarına göre asıl ve birleşen dava davacısı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davalı yüklenici 24.04.2006 tarihli sözleşme ile davacı iş sahibinin kullanımında olan işyerinde sözleşmenin 2, 3, 4 ve 5. maddelerinde belirtilen proje ile uygulama ve denetim işlerini yapmayı üstlenmiştir.

Davalının sözkonusu işle ilgili projeleri hazırlayıp davacı işsahibine teslim ettiği, ancak sözleşmenin 5.2. maddesi gereği yaptığı projede gösterdiği çelik profil asma katın, inşaatın ana projesinde mevcut olmaması sebebiyle tadilat ruhsatı verilmesine de imkan bulunmadığından ilgilisince yıktırılarak tamamen kaldırıldığı Şişli Belediye Başkanlığı Yapı Denetim Müdürlüğü’nün 22.08.2006 tarihli yazısından anlaşılmaktadır.

Yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri, sözleşme ve eklerine tasdikli projesi ve inşaat ruhsatı ile imar mevzuatına uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim etmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla sözleşmenin 5.2. maddesi gereği asma katla ilgili olarak yüklenicinin yaptığı projenin uygulanamaz olup iş sahibinin yararlanamadığı anlaşıldığından bu kısım hariç projenin diğer bölümlerinin iş sahibi yararına ve kullanılabilir olup olmadığı saptanıp, bunun sonucu olarak gerçekleştirdiği imalâtlara göre hak ettiği bedel hesaplattırıldıktan sonra, ortak kusur halinde kâr kaybı istenemeyeceği de göz önünde tutulup değerlendirilmek suretiyle asıl ve birleşen davaların sonuçlandırılması gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan İİK’nın 67/II. maddesinde takibinde haksız ve kötüniyetli görülmesi halinde alacaklının reddolunan miktarın %40'ndan aşağı olmamak üzere tazminatla sorumlu tutulması öngörülmüştür. Birleşen dava ile ilgili olarak yüklenicinin çizdiği projenin bir kısmının işe yaramadığı Şişli Belediyesi’nin uygulaması sonucu sabit olduğu gibi, birleşen dava davacısı iş sahibinin yaptığı takipte kötüniyetli olduğu da ayrıca kanıtlanamadığından şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı istemin reddi yerine, kabulü de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.