Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/7636 K.2009/1524

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ...Ş vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, yüklenici ... A.Ş tarafından açılmış olup, imalât bedelinin ödenmemesi sebebiyle girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatına ilişkindir. Birleşen davada ise iş sahibi ... A.Ş tarafından, ayıplı imalât bedelinin ödetilmesi istemi ile ikame olunmuş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise açılmamış sayılmasına dair verilen karar davalı ve karşı davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-k.davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Açılan karşı dava, davacı vekilinin 23.05.2006 tarihli celseye katılmaması ve mazeretinin kabul edilmemesi, davalının da davayı takip etmemesi sebebiyle aynı celse işlemden kaldırılmış ve sonunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de, davalı ve karşı davacı vekili 16.11.2006 tarihinden itibaren oturumlara katılmış ve 19.12.2006 tarihinde ise açtığı karşı dava yönünden inceleme yapılmasını istemiştir. Mahkemece bu talep üzerine gerekli inceleme de yapılmıştır.

Bu durumda karşı davanın 3 aylık süreden sonra 19.12.2006’da yenilendiği anlaşılmakla, harcı yatırılmak suretiyle de yenilenmesi mümkün bulunmadığından davanın açılmamış sayılmasına ilişkin karara yönelik temyiz itirazları yerinde bulunmamaktadır. Ancak, iş sahibince yapılan imalâtın ayıplı bulunduğu savunulduğundan ve bu savunma mahsup itirazı niteliğinde olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerektiğinden imalâtın ayıplı olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Bu yönden dosya üzerinde yapılan incelemede iş sahibinin imalâtın ayıplı olduğuna dair bir ihbarda bulunmadığı ve imalâtın ayıplı olduğunu delillendirmediği görülmektedir. Nevar ki, karşı dava üzerine yüklenici vekilince dosyaya sunulan 29.04.2004 tarihli dilekçe ile 2003 yılı imalâtının ayıplı olduğunu ve iade alınacağını kabul etmiştir.

Bu sebeple mahkemece 2003 yılı imalâtının yükleniciye iadesi şartıyla bu yıl imalâtı için saptanan bedelin yüklenici alacağından düşülerek, yüklenici tarafından açılan davanın sonuçlandırılması gerekirken bu husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.