Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/7877 K.2009/6956

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, haksız irad kaydedilen kesin teminat bedelinin ve manevi tazminatın tahsili istemiyle açılmıştır.

Davalı cevabında, yüklenici şirketin ortaklık oranını kesin kabule kadar muhafaza etmesi gerektiği halde %51 hisseye sahip ortak ...’ın hissesini devrettiği anlaşıldığından, ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin de yarıdan fazla hisseye sahip ortağa ait olması nedeniyle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ve teminatının da irad kaydedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 17.05.2006 tarihli sözleşmeyle Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü yollarının muhtelif kesimlerinde çelik oto korkuluk imâli, montaj ve demontaj işlerinin yapımı davacı şirket tarafından üstlenilmiştir. Sözleşmenin eki İdari Şartnamenin 7.1.n. maddesince, ihaleye katılabilmek için iş deneyim belgesi verilmesi, bu belgenin yarıdan fazla hisseye sahip ortağa ait olması durumunda başkasına kullandırılmayacağına dair taahhütte bulunulması gerekmektedir. Nitekim davacı şirketin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı ..., idareye verdiği 05.04.2005 tarihli noterde düzenlenen taahhütnamesinde, hisse oranını kesin kabule kadar muhafaza edeceğini belirtmiştir. Yine sözleşme eklerinden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55.d. maddesinde,

hisse oranının kesin kabule kadar korunması gerektiği hükmüne yer verilmiştir. Nevar ki, davacı şirketin %51 hissesine sahip ortağı ...’ın hissesini 26.01.2006 tarihinde devrettiği 17.02.2006 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilân edilmiş olduğu, 07.03.2006 tarihli iş deneyim belgesinin 27.03.2006 tarihinde yapılan başka ihalede kullanıldıktan sonra 28.04.2006 tarihinde hissenin geri alındığı dosyadaki belgelerle sabittir.

Oysa sözleşmeye konu işin geçici kabulü 07.04.2006 tarihi itibar edilerek 10.04.2006 tarihinde yapılmıştır. Görülüyor ki, davacı şirket ortağı henüz işin geçici kabulü bile yapılmadan hissesini devretmiş ve tekrar geri almıştır. Bu nedenle davalı idare 27.12.2006 tarihli oluruyla 4735 sayılı Yasa’nın 22. ve 26. maddeleri uyarınca sözleşmenin feshi kararı almış, 31.12.2007 tarihli yazıyla davacıya bildirmiştir.

Açıklanan tüm bu gelişmeler uyarınca davalı idarenin fesihte haklı olduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar ceza davasında yüklenici şirket ortağının, ilk ihale nedeniyle aldığı iş durum belgesini ikinci ihalede kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de iş durum belgesini başka ihalede kullandığı da böylece sûbüta ermiştir.

Yine davacı, 04.06.2007 tarihinde işin kesin kabulünün yapılmasını istediğinden hem taahhüdüne uymadığı, hem de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55.d. maddesinde belirtilen, kesin kabule kadar, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma koşulunu da ihlâl ettiği açık seçik ortadadır.

O halde Kamu İhaleleri Kanunu’nun 26. ve 25. maddeleri ile 20/b. maddesi hükmünce davalı idarenin fesihte haklı olduğu kabul edilerek davanın tümüyle reddine karar verilmelidir. Bu hususlar üzerinde durulmadan davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de, BK’nın 101/I. maddesi hükmü gözetilmeden fesih tarihinden itibaren faize hükmedilmiş olması da doğru olmamıştır. Karar tüm bu nedenlerle bozulmalıdır.