Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/2483 K.2009/5665

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı ... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat ... ile davalı-k.davacı vekili ve temsilcisi gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-k.davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca ifaya izin ile tapu iptâli ve tescil, birleşen karşı dava ise kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen karşı davanın kabulüne dair verilen karar davacı-k.davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davacı birleşen karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı ve birleşen dosya davacısı yüklenici, mahkemenin ifaya izin verilmesine ilişkin ilk kararından sonra inşaata devam ederek %99 seviyesinde tamamladığını ileri sürerek ileriye etkili fesih ve tasfiye isteminde bulunmuş, davalı yanca bu konuda açıkça bir beyanda bulunulmamıştır. Mahkemece de bu savunma araştırılmadan, ilk karar kesinleşmeden yapılan imalâta ilişkin tazminatın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre istenebileceği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Gerçekten de yerel mahkemenin 24.02.2005 gün 1999/630 Esas, 2005/135 Karar sayılı ilâmıyla hüküm tarihinden itibaren yükleniciye BK’nın 97. maddesi uyarınca inşaatı tamamlaması için 24 aylık süre ve ifaya izin verilmiş, gerek bozmadan önceki yargılamada gerekse bozmadan sonra inşaat ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmamıştır. İki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinden eser sözleşmesinin feshi kural olarak geriye etkili sonuç doğurur.

25.01.1984 gün 1983/3 Esas, 1984/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince olayın niteliği ve özelliğinin haklı olduğu durumlarda, TMK’nın 2. maddesi gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilebilir. Bu halde yüklenici inşaatı getirdiği seviyeye göre hakettiği bağımsız bölümlerin ileriye etkili fesih ve tasfiyeye gidilerek kendisine verilmesini isteyebilir.

Bu durumda mahkemece, dava konusu inşaatla ilgili, işlem dosyası ve tasdikli projeler ile ruhsatların ilgili belediyesinden celp edildikten sonra, mahallinde konusunda uzman iki inşaat ve yorumda yardımcı olmak üzere bir hukukçudan oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahalline keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp inşaatın sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsat ve imara uygun yapılıp yapılmadığı,

yüklenicinin üstlendiği edimlere göre inşaatın getirildiği aşama konusunda rapor alınıp inşaatın seviyesine göre 1983/3 Esas, 1984/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih ve tasfiye koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği saptanarak tesbit edilecek seviyeye göre akdîn ileriye etkili feshi gerekiyorsa tamamlanan işlere tekabül eden nisbette tapu iptâli ve yüklenici adına tescil kararı verilerek işin tasfiye edilmesi ve her halükarda birleşen karşı davanın açıldığı tarih itibariyle davasında haklı olduğundan yüklenicinin birleşen davada yargılama gideri ve ücreti vekâletle sorumlu tutulması asıl davada da arsa

sahiplerinin ücreti vekâlet ve yargılama giderlerinin yüklenici üzerinde bırakılması, gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.