Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/4132 K.2009/5539

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı ... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ..., Av.... Uzun ve Av. .... Davalı-k.davacı vekili avukat ..., Av. .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, Ümraniye İlçesi ... f22d25d2c pafta 865 parsel sayılı taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması konusunda Kartal 3 ncü Noterliğince düzenlenen 23.09.2005 tarih ve 40553 yevmiye nolu sözleşmeden kaynaklanmıştır. Davacı ... arsa sahibi davalı ... İnşaat ve Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. şirketi ise yüklenicidir.

Davacı, daha önce dava dışı ...... ve ... ile yapılan sözleşmenin feshedildiğini, bu kişilere 670.000 Amerikan Doları ödemeyi taahhüt ettiğini, bu konuda aleyhinde icra takibine girişilmesi sonucunda dava dışı ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şirketi ile anlaştığını, bu sözleşmenin de feshedilmek zorunda kalındığını, icra nedeniyle davalı ile zorunlu olarak anlaşıp %40 olan davacı payının %30’a düşürülerek anlaşma sağlandığını davalı şirketin tasdikli inşaat projesine ve aldığı inşaat ruhsatlarına riayet etmediğini, sözleşme eki yerleşim planını değiştirdiğini, sözleşme uyarınca yapımı gereken 19 adet villanın teslim edilmediğini, 16 adet normal dairenin de kararlaştırılan 30.08.2007’de teslim olunmadığını, değerlerinin azaldığını,

yerleşim planı değişikliği nedeniyle D tipi dört adet villanın yapılamadığını davalının kendisine fazla bağımsız bölüm temin etmek için projeyi değiştirdiğini, değiştirilen projede de %30 paylaşıma yanaşmadığını vs. ileri sürerek sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabında; paylaşımın %70, %30 olduğunu davacıya sözleşmede numaraları belirtilen 15 adet villa ile 16 adet normal dairenin ve dört adette dubleks dairenin verilmesinin kararlaştırıldığını, proje değişikliği sonucu kalan tüm inşaatın davalıya ait olacağını, inşaatın %90’nın yapıldığını davanın şirket yetkilisini vekâletten azlettiğini, davanın reddine karar verilmesini istemiş birleştirilen davasında ise tapunun %70’in iptâliyle kendi adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece; toplanan delillere, alınan bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak arsa sahibi davacıya bırakılacak dairelerin tamamlandığı, ortak yerlerin bir kısmının eksik kaldığı, bu aşamada fesih davasının dinlenemeyeceği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davada ise %70 hissenin davacı adına olan tapusunun iptâliyle davacı şirket adına tapuya tesciline P tipi 13 ve A tipi 2 adet villanın ve kararda yazılı dairelerin davacı arsa sahibine ait olduğunun tespitine bunun dışında kalan tüm villa ve apartman dairelerinin davacı şirkete verilmesine, şirkete ait olduğunun tespitine 886.666,94 YTL’nin yatırılan teminat mektubunun paraya çevrilerek davacı ...’e ödenmesine karar verilmiştir.

Hüküm davacı ve karşı davalı arsa sahibi ... tarafından temyiz edilmiştir.

Yukarıda da açıklandığı üzere asıl dava yüklenicinin, edimini zamanında yerine getirmemesi, proje değişikliği yapmak suretiyle davacıya %30 inşaat alanından daha az yapı vermeye kalkışması, yapıların yerini değiştirip davacıya ait inşaatın değerinin azaltılması, sözleşmeden daha fazla yapıya kavuşma amacıyla hareket etmesi gibi iddialarla açılmış, karşı davada ise sözleşme uyarınca yükleniciye devri gereken %70 tapu payının iptâl ve tescili istenmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan raporda her ne kadar inşaatın davacıya ait bölümlerinin tamamen bitirildiği ortak alanlarda noksan işler bulunduğu ve bunun bedelinin davacı arsa sahibine ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış ise de davacı ile davalı yüklenici için yapılacak inşaat 865 nolu parsel üzerinde olup, bu parselde yapılan tüm inşaatın davanın açıldığı tarih itibariyle %35.8153, davanın aşamasında ise %50.2121 seviyesine getirildiği anlaşılmaktadır.

Davalı yüklenici inşaatı, kendisine ait bölümler de dikkate alınarak tamamen bitirmedikçe ve ortak alanlardaki noksanlıkları da tamamlamadıkça iskân ruhsatı alamayacağına göre inşaatın teslime hazır hale getirilmediği ortadadır. Bu nedenle öncelikle mahkemenin inşaat seviyesinin tamam olup bu aşamada fesih istenemeyeceğine dair gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

O halde mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak inşaatın tüm seviyesi dikkate alınarak yüklenicinin inşaatı teslime hazır hale getirip getirmediği belirlenmelidir.

Diğer yandan davacı, davalının, arsa sahibinin %30’luk paylaşım oranını değiştirecek, arsa sahibine ait bölümlerin değerini ortadan kaldıracak ve kendisine yarar sağlayacak biçimde proje değişikliği yaptığını ileri sürdüğünden bu konularda da bilirkişiden görüş alınıp, proje değişikliğinin sözleşmenin feshini haklı kılacak derecede ve iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmadığı, bu değişikliklerin sözleşmenin feshi için haklı neden oluşturup oluşturmayacağı da değerlendirilmelidir. Yine, fesih davası bir kısım bağımsız bölümler yönünden erken açılmış ise de kalan sürede inşaatın tamamlanıp tamamlanamayacağı, dava tarihinde ve aşamadaki inşaat seviyeleri de gözetilerek takdir olunmalıdır.

Keza davacının proje tadilat nedeniyle D tipi 3, 4, 5, 6 nolu villaların yapımının imkânsız hale geldiği yolundaki iddiaları değerlendirilip, gerçekten de tadilat nedeniyle yapım imkânı kalmamış ise tadilat hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilmelidir.

Mahkemece oluşturulan kararda, davacı arsa sahibine verilmesi gereken bölümler açıkça yazılmış olduğu halde yükleniciye bırakılan bölümlerin neler olduğu, kaç adet olduğu açıklanmamış bu haliyle taraflara verilen hak ve borçların içeriği belirlenmemiş, muğlak bir karara varılmıştır. Böyle bir kararın öncelikle infaz kabiliyeti de bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının denetlenebilmesi için yükleniciye verilecek bölümlerin yerleri numaraları, villa mı daire mi, ortak alan mı ticaret alanı mı olduğu saptanıp tüm arsadaki paylar değerlendirilip %30-%70 oranını tutup tutmadığı da açıklanıp her bölüme ne pay verildiği de gözetilip infazı kabil bir karar oluşturulmalıdır.

Tüm bu incelemeler yapılırken sözleşmedeki (1 nci maddede yer alan toprak sahibi ...’a verilecek imalâtlar başka yapılmış ve yapılacak ayrıca plan ve proje tadilatı ve ruhsat değişikliği nedeniyle inşaat m2’lerindeki artış ve ek imalâtlardan toprak sahibi ... hiçbir hak talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt eder, ayrıca yapılacak imalâtlar yükleniciye ait olacaktır) hükmü de inşaattaki plan ve proje tadilatları karşısında değerlendirilip, tadilatların tarafların hak ve menfaatleri gözetilerek yapılıp yapılmadığı ve tadilat yapılırken hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı,

örneğin tadilat yoluyla arsa sahibine ait bölümlerin değerinin azalmasına neden olunup olunmadığı, D tipi 3, 4, 5, 6 nolu villaların villa mı yoksa dubleks daire mi olduğu etraflıca araştırılıp, tadilat yoluyla bu bölümlerin yapım imkânının yok edilip edilmediği, tadilat yoluyla yüklenicinin sözleşmedeki amacı çok aşan fazla sayıda bölüme sahip olup olmayacağı, kısaca tadilatların hakkaniyet ve sözleşme hükümleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı değerlendirilmelidir.

Diğer yandan, çevre düzenlemesi yapılmamış, iskân ruhsatı alma aşamasına getirilmemiş, vergi sigorta ilişkisi bulunup bulunmadığı sorulmamış bir inşaatın noksanları için, tapuda pay tenkisi yapılması, yani bu noksanlar tamamlanmadıkça isabet edecek miktarda bölümün teminat olarak tutulup, gerektiğinde yükleniciye bu işleri ikmâl için süre verileceği yerde teminat mektubu alınarak birlikte ifa kararı verilmesi de kabul şekli itibariyle doğru olmamıştır.

Yine davacı ... hakkında yapılan icra takibinin, bu davayla ilgisi, takip konusu para karşılığında, takip yapana devredilmesi gereken tapulu yerin dava konusu yerle ilgisinin bulunup bulunmadığı, icra takibi yapılmakla sözleşmeden dönmenin amaçlanıp amaçlanmadığı üzerinde de durulmalıdır.

Belirtilen nedenlerle verilen eksik incelemeye dayalı karar hüküm tesisine yeterli bulunmadığından mahkemece mahallinde yeni bir bilirkişi heyetiyle keşif yapılıp tüm inşaatın seviyesi sözleşmenin imzalandığı tarihteki yerleşim planı, plan ve projelere göre tüm inşaatta yapılabilecek bölüm ile plan proje tadilatları yoluyla tarafların kazandıkları veya kaybettikleri haklar, davanın erken açılıp açılmadığı, tadilatların feshi haklı kılıp kılmayacağı, tadilat yapılarak yüklenici şirketin ne gibi yararlar sağladığı, kalan sürede inşaatın tamamlanıp tamamlanamayacağı, inşaatın yasalara ve imâr mevzuatına, plan ve projesine uygun olup olmadığı, tüm dosya kapsamı, sözleşme ve ekleri değerlendirilerek asıl ve birleşen dava karara bağlanmalıdır.

Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 23.09.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi isteminden kaynaklanmakta olup davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir.

Davacı arsa sahibi daha önce %40 oranı üzerinden dava dışı ... İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile akdettiği 27.07.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesini feshettikten sonra davalı şirket ile 23.09.2005 tarihli sözleşmeyi imzalamıştır.

Davalı şirket ile yapılan sözleşmeye göre arsa sahibi, yapılacak inşaattan %30 pay alacak, buna karşılık arsa sahibinin yapılan imalât nedeniyle ilk yükleniciye ödemesi gereken ve icra takibine konu olan 670.000,00 ABD Doları tutarındaki borcu davalı yüklenici tarafından ödenecektir. Davacının borcu olan bu paranın davalı şirket yetkilisi tarafından alacaklısına ödendiği ihtilâfsızdır. Paylaşım oranı bu nedenle %40’dan %30’a düşürülmüş, sözleşmede villaların 30.06.2006 tarihinde, diğer binalar, ortak alanlar, sosyal tesisler vs. yapıların ise 30.08.2007 tarihinde bitirilmesi kararlaştırılmıştır.

Davacı 27.09.2006 tarihinde davalı şirketi verdiği vekâletten azletmiş, 15.12.2006 tarihinde yani ifa süresi dolmadan sözleşmenin feshi talebi ile işbu davayı açmıştır.

Davacı dava dilekçesinde muzayaka halinden sözetmiş ise de sözleşme tarihi ile dava tarihi arasında 1 yıldan fazla süre geçtiğinden BK'nın 31. maddesi uyarınca bu iddiası dinlenemeyeceği gibi davacı sözleşmenin akdinden sonra davalıya verdiği Kartal 11. Noterliğinin 26.09.2005 tarih, 23796 yevmiye nolu vekâletnamesi ile proje tadilatı dahil her türlü yetkiyi verdiğinden,

verilen vekâletten azil ile sözleşmenin feshi talebiyle ifa süresi dolmadan erken dava açıldığından ve fesih davası ile karşılaşan yüklenici dava sonuçlanıncaya kadar inşaata devam etmeye zorlanamayacağı gibi kalan süre içinde inşaatın ikmâl edilemeyeceğine dair alınan bilirkişi raporlarında bir değerlendirme yer almadığından ve her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirileceğinden erken açılan fesih davasının reddinde bir isabetsizlik bulunmadığı görüşü ile sayın çoğunluğun fesihle ilgili araştırmaya yönelik bozma kararına katılmıyorum.