Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/4946 K.2010/6800

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup davacı iş sahibi eksik işler ile cezai şart bedellerinin tahsilini istemiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 05.02.2001 tarihli sözleşme ile davalı yüklenicinin sulama kanallarının bakımı, onarımı ve korunması işlerini beş yıl süre ile yapması konusunda anlaşmaya varıldığı, bundan sonra henüz beşinci yıl dolmadan yanların tekrar biraraya gelerek bir takım işlerin 30.12.2005'e kadar tamamlanması için 03.09.2005 tarihinde “Anlaşma Senedi” başlıklı yeni bir sözleşme yaptıkları ve belirtilen işlerin zamanında tam olarak teslim edilmeyip eksik teslim edilmesi halinde iş sahibine 10.000,00 TL tazminat ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı iş sahibi bu davada eksik bırakılan işlerin giderilme bedeli ile 03.09.2005 tarihli sözleşmede belirlenen cezai şartın tahsilini talep etmiştir.

Öncelikle dava konusu edilen cezai şartın hukuki niteliği üzerinde durulmasında zorunluluk bulunmaktadır. Taraflar sözleşmede belirlenen işlerin tamamlanmayıp eksik yerine getirilmesi halinde cezai şart ödenmesi hakkında mutabık kalmıştır.

BK'nın 158/I. maddesinde, akdin icra edilmemesi veya eksik olarak icra edilmesi halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmişse, aksine anlaşma olmadıkça alacaklının ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebileceği öngörülmüştür. Bu hüküm hukuki niteliğince seçimlik cezai şartı düzenlemekte olup 03.09.2005 günlü sözleşmede de açıklanan yasa maddesine uygun bir cezai şart düzenlendiği görülmektedir.

O halde davacı, ya akdin ifasını ya da cezai şartın ödetilmesini isteyebilecektir. Somut uyuşmazlıkta ise davacı tercihini eksik işlerin giderilme bedelini de isteyerek akdin ifası yönünde kullanmıştır. Akdin ifası istendiği takdirde alacaklının ayrıca cezai şart da isteyebileceğine dair bir anlaşma bulunmadığından artık cezai şart isteminin kabulü mümkün değildir. Şu halde anılan istemin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

Dava konusu yapılan diğer istem ise eksik işlerin giderilme bedelinin tahsiline ilişkindir. Nevar ki mahkemece, ödenen iş bedelinin iadesi istenmediği halde sözleşme döneminin üç, dört ve beşinci yıllarındaki edimlerin ifa edilmediğinden bahisle rapor düzenleyen bilirkişi kurulunun görüşlerine itibar edilerek HUMK'nın 74. maddesine aykırı şekilde talep edilmeyen bir şey hakkında karar verilerek bu yıllara ait tüm iş bedelinin iadesi gerektiği kabul edilip taleple bağlı kalınarak hüküm tesisi cihetine gidilmiştir.

Bunun yanında davalı yüklenici üstlendiği işleri eksiksiz ifa ettiğini beyan etmekle beraber sözleşme kapsamındaki bir kısım inşaat işlerinin 4373 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca izne tâbi olduğunu, ancak davacı yanca bu izin alınmadığından bu işlerin yapılamadığını savunmuştur.

Yargılama sırasında, sözleşmede belirtilip de yasa gereği izinsiz yapılamayacağı ileri sürülen işlerin gerçekten izne tâbi olup olmadığı, izne tâbi ise izin alınıp alınamayacağı hususlarında ilgili idareden sorularak gereken araştırma ve incelemenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar uyuşmazlık konusu olup da izin alınması gereken işler için hangi tarafın bu izni temin etmesi gerektiği sözleşmede belirtilmemiş olduğundan kural olarak bu izni almanın iş sahibine ait bir yükümlülük olduğu kabul edilebilirse de yüklenicinin de bu konuda iş sahibini temerrüde düşürmemiş olduğunun nazara alınmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Şu halde mahkemece; cezai şart istemi reddedilerek, eksik iş bedelinin tahsili talebine ilişkin olarak da sözleşmede yazılı inşaat işlerinin izne tâbi olup olmadığı, tâbi ise izin verilip verilemeyeceği ilgili idareden sorulup izin alınabileceğinin veya izin alınmasına gerek olmadığının saptanması halinde hasren bu işler için eksik iş bedeli uzman bilirkişiden alınacak bir raporla hesaplatılarak bedeli hüküm altına alınmalı, ancak bu işler için izin verilemeyeceğinin anlaşılması halinde sözleşmenin bu kısmının emredici yasa hükümlerine aykırılık nedeniyle kısmen batıl olduğu gözetilerek yasa uyarınca yapımı yasaklanmış imalâtların eksik bırakıldığından söz edilemeyeceğinden eksik iş bedeline yönelik talebin de reddi yönünde karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar dikkate alınmaksızın hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.