Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/4980 K.2010/6045

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince duruşmalı olarak istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, yanlar arasında yapıldığı ileri sürülen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup; tapu iptâli ve tescil istemi ile maddi ve manevi tazminatların davalıdan tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, maddi ve manevi tazminat davasının reddine ve (16) adet bağımsız bölümün davacıya ait olduğunun tesbitine karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında Iğdır 1. Noterliği'nce doğrudan düzenlenen 15.03.2002 tarih ve 03080 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Davacı yüklenici, davalı ise arsa sahibidir. Yüklenici davacı, davalının tapu kaydı ile maliki bulunduğu 9 pafta, 144 ada ve 3 parsel sayılı taşınmaza, sözleşmede yazılı koşullarla inşaat yapımını, inşaatın zemin katında oluşacak dükkanların ve bodrumların ...'a komşu bölümünde %25'i ve yine zemin üzeri birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci katta oluşacak dairelerin ...'a komşu bölümlerinden ise %33'ünü 30.10.2004 tarihinde davalı arsa sahibine teslimini yüklenmiştir. İnşaatın geriye kalan oranına isabet eden bağımsız bölümler ile teras katın da yükleniciye verileceği kararlaştırılmıştır.

Davada, yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, yüklenici davacıya verilmesi gereken bağımsız bölümlerin tesbiti ile bu bağımsız bölümlere denk gelen tapu kayıtlarının iptâli ve tescili ile maddi ve manevi tazminatların tahsili istenmiştir. Dosya kapsamındaki tapu kaydına göre, yanlar arasındaki sözleşmenin konusu olan 3 parsel sayılı arsa niteliğindeki taşınmaz, davalı adına tapuya tescillidir. Kat irtifâkı da kurulmamıştır.

21.10.2002 tarihli ve 86 numaralı yapı ruhsatına göre, sözleşme konusu parsele (21) adet bağımsız bölümden ibaret inşaat yapılmıştır. 30.09.2004 tarih ve 47 numaralı yapı kullanma izin belgesinde bağımsız bölümlerin nitelikleri belirtilmeden (21) adet bağımsız bölüm için kullanma izni verildiği açıklanmıştır. Dava dosyası kapsamındaki projeler incelendiğinde; projelerin, belediyece onaylı olmadığı görülmektedir.

Mahkemece, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 20.03.2009 tarihli bilirkişi raporunda, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi kapsamlarına aykırı olarak (22) adet bağımsız bölüm belirlenerek, teras katta iki adet yani 21 ve 22 numaralı meskenlerin olduğu açıklanmış ve bağımsız bölümlerin arsa payları da gösterilerek taraflara ait olması gereken bağımsız bölümler gösterilmiştir.

Iğdır Belediye Başkanlığı'nın 02.08.2006 tarihli ve 2428 sayılı yazısı ile teras katın kaçak olduğu bildirildiği halde. 07.09.2007 günlü ve 2238 sayılı yazısında ise, teras katın ruhsatlı olduğu ve mimari projesinde gösterildiği açıklanmıştır. 3194 Sayılı İmar Yasası'nın 21. maddesi gereğince, istisnalar hariç inşaat yapımı ilgilisine göre Belediye ya da Valilik makamından alınacak ruhsat ile mümkündür.

İmar Yasası hükümleri ile yapı ruhsatına ve onaylı mimari projesine tamamen aykırı olarak yapılan inşaat tümden “kaçak yapı” sayıldığı gibi; kısmen aykırı yapılan inşaat ise, “kısmen kaçak” sayılır.

Mahkemece yukarıda açıklanan hususlar ve Iğdır Belediye Başkanlığı'nın çelişkili yazıları ve projelerin onaysız oluşu gözetilmeden ve yetersiz bilirkişi ile inşaatın fiili durumu itibariyle “yasal yapı” olup olmadığı araştırılmadan (22) adet bağımsız bölümün arsa paylarının hesaplattırılması ile yanlar arasında paylaştırılması ve talebe aykırı olarak (16) adet bağımsız bölümün davacıya ait olduğunun tesbitine karar verilmesi doğru olmamıştır (HUMK. md.74).

Mahkemece yapılacak iş; inşaatın onaylı mimari projesi Belediyeden getirtilerek ve teras kat ile ilgili yazıları Iğdır Belediye Başkanlığı'na gönderilip, yazı kapsamları arasındaki çelişkinin sebepleri sorularak ve uzman bilirkişi kurulu oluşturulup yerinde keşif yapılmak suretiyle; inşaatın onaylı mimari projesi uygulattırılarak onaylı mimari projesi ve yapı ruhsatına göre inşaatın tümden ya da kısmen kaçak olup olmadığının tesbit ettirilmesi;

yapının kaçak olması halinde yüklenici davacıya kaçak yapının ya da kaçak kısmının yasal hale getirilmesi amacıyla gerekli işlemleri yapması için yetki ve yeterli süre verilmesi ve yasal olan inşaatın sözleşme hükümlerine göre bağımsız bölüm paylaşımını gösterir ve kat irtifâkının kurulmasına esas alınabilecek şekilde bağımsız bölümlerle irtifaklı arsa paylarını belirtir bilirkişi kurulundan rapor alınması ve varılacak sonuca göre tapu iptâli ve tescili istemi hakkında bir karar vermekten ibaret olmalıdır.

Eda davası açma olanağı varken ve esasen eda davası da açılmışken; mahkemece davanın “tesbit davası” olarak nitelendirilmesi ve buna göre karar verilmesi doğru olmadığı gibi; HUMK'nın 381 ve 389. maddelerine aykırı olarak kurulan hükmün de infazı olanaksızdır. Açıklanan sebeplerle tapu iptâli ve tescili istemi hakkında verilen ve taraflarca temyiz olunan karar bozulmalıdır.