Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/5984 K.2011/215

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalar arsa sahipleri tarafından açılmış olup, davacı ... tarafından açılan 2003/86 esas sayılı davada; kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca paya düşen 6 adet bağımsız bölüm ile ortak yerlerdeki eksik imalatların davalı yüklenicilerin nam ve hesabına tamamlatılması için BK'nın 97. maddesi uyarınca ifaya izin verilmesi, dava tarihindeki piyasa rayiçlerine göre sarf edilecek giderler ile gecikme tazminatının tahsili, 17.02.2004 günlü ıslah dilekçesinde ise nama ifa bedeli ve gecikme tazminatının karşılanabilmesi için davalı yüklenicilere ait 1 ve 4 nolu iki adet bağımsız bölümün satışına izin verilmesi istenmiştir.

Davacı ... ... tarafından açılan 2003/472 esas sayılı davada ise; sözleşmenin yüklenici temerrüdü nedeniyle feshi, sözleşme uyarınca verilmesi gereken bağımsız bölümler (5 adet) ile ortak yerlerde eksik bırakılan imalatların yüklenicilerin nam ve hesabına tamamlatılması için ifaya izin verilmesi, eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsili, 23.02.2009 günlü ıslah dilekçesinde de nama ifa bedeli, eksik işler bedeli, nefaset farkı ve gecikme tazminatının tahsili istenmiştir.

Mahkemece ıslah da dikkate alınarak asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Birleşen 2003/472 esas sayılı dava arsa sahibi Mehmet ... tarafından açılmış olup, davada eser sözleşmesinin feshi ve bu sözleşme nedeniyle alacak, tazminat ve nama ifaya izin talebinde bulunulmuştur. Mahkemece birleşen davanın davacısı ...'ın ... Noterliğince düzenlenen 04.02.1999 tarih 01069 yevmiye nolu bağımsız bölüm karşılığı inşaat sözleşmesinde taraf olarak yer almadığından doğrudan doğruya sözleşmeye dayanan bir talep hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı ... ... sözleşme konusu 1761 nolu parselin (yeni 1902 ada 1

nolu parselin) hissedarıdır. Taşınmaz üzerinde 20.03.2001 tarihinde kat irtifakı kurulmuştur. Sözleşme her ne kadar asıl davanın davacısı olan diğer hissedar ...'la imzalanmış ise de birleşen davanın davacısı Mehmet ... kat irtifakının kurulmasına dair işlemlere bizzat iştirak etmek suretiyle yapılan sözleşmeye icazet vermiş, davalı yükleniciler tarafından dava dışı üçüncü kişiye satılan 6 nolu bağımsız bölümün tapusunu da 22.05.2003 tarihinde devretmiştir.

Sözleşmeye icazet verdiğinden ve yüklenicilerin satış yaptığı üçüncü kişiye pay devrinde bulunduğundan birleşen davanın davacısı Mehmet ...'ın sözleşmenin tarafı olduğunun ve sözleşmeye dayanarak hak talebinde bulunabileceğinin kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece birleşen davadaki talepler yönünden de işin esasının incelenerek varılan sonuçlara göre hüküm kurulması gerekirken, davacının sözleşmede doğrudan taraf olmadığından bahisle yükleniciler hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

3- Davacı ... tarafından açılan 2003/86 esas sayılı davada; diğer talepler yanında paya düşen 6 adet bağımsız bölüm için sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken 01.05.2001 tarihinden davanın açıldığı 04.03.2003 tarihine kadarki 22 aylık gecikme nedeniyle aylığı 2.500,00 USD 'den (sözleşme madde 7) toplam 55.000,00 USD karşılığı 90.991,45 TL gecikme tazminatı talep edilmiştir.

Mahkemece 01.05.2001 – 09.04.2002 tarihleri arasındaki 11 ay 9 günlük gecikme nedeniyle 27.500,00 USD karşılığı 45.495,73 TL'ye hükmedilmiştir. Yanlar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde inşaatın teslim süresi yapı ruhsatının alındığı tarihten itibaren 24 ay olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşme konusu 1902 ada 1 nolu parsel için yapı ruhsatı 30.04.1999 tarihinde alınmış, 24 aylık süre 30.04.2001 tarihinde dolmuştur.

Mahkemenin gecikme tazminatının başlangıcını 01.05.2001 olarak alması yerindedir. Mahkemece gecikme tazminatının bitiş tarihi olarak ise 09.04.2002 tarihi esas alınmıştır. Bu tarih davalı yükleniciler tarafından keşide edilen 15.03.2002 tarihli ihtara, davacı arsa sahibi ... tarafından verilen cevabi ihtarın keşide tarihidir.

Cevabi ihtarnamede yüklenicilerin inşaatın seviyesine göre hakedilen bağımsız bölümlerin tapularının devredilmesi yönündeki talebine karşı çıkılmayıp, aksine yazılı talepte bulunulması halinde tapuların devrine hazır olunduğu bildirildiğinden bu ihtar tapu devir borcu yönünden temerrüt oluşturmaz.

Kaldı ki, yüklenicilerden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler tarafından açılan davalarda yüklenicilerin kusuru sonucu verilen ihtiyati tedbir kararları nedeniyle tedbirin kalktığı 30.01.2003 tarihine kadar tapu devri yapılması da mümkün bulunmamaktadır. Mahkemece değerlendirme hatası yapılarak davacı arsa sahibinin 09.04.2002 tarihinde tapu devir borcu yönünden temerrüde düştüğünün kabul edilip gecikme tazminatının bu tarihte kesilmesi doğru olmamıştır.

Sözleşmenin 7. maddesine göre teslim iskan ruhsatının alınması koşuluna bağlı olup davalı yükleniciler tarafından iskan ruhsatı alınmadığı gibi dava tarihinden önce fiili teslimin varlığı da kanıtlanamadığından gecikme tazminatının davanın açıldığı 04.03.2003 tarihine kadar hesaplanması gerekir. Mahkemece delillerin takdirinde hataya düşülerek gecikme tazminatının noksan hesaplanması doğru olmamıştır.

4- Mahkemece, davacı ... tarafından açılan 2003/86 esas sayılı davada, davanın kısmen kabulüne, davacı arsa sahibine ait 12, 13, 17, 18, 19, 20 nolu bağımsız bölümlerin 03.10.2006 tarihli asıl ve 18.09.2008 tarihli üçüncü ek raporlarda gösterilen eksik ve kusurlu işlerinin tamamlanması için davacıya yetki ve izin verilmesine, nama ifa bedelinin

eksik işlerin tutarından sözleşme dışı fazla işlerin tutarı mahsup edilmek suretiyle 22.305,00 TL olarak belirlenmesine, davalılara ait 4 nolu bağımsız bölümün davacı tarafından satışına izin verilmesine, satış bedelinden 22.305,00 TL nama ifa bedeli tahsil edildikten sonra kalanın davalılara iadesine karar verilmiştir.

BK'nın 97. maddesine göre bir şeyin yapılmasına müteallik borç, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir. Bu maddenin uygulanabilmesi için yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak borcunu yerine getirmediğinin sübuta ermesi ve bu konuda temerrüde düşmesi gerekir.

Dosya kapsamına göre davalı yüklenicilerin inşaatı kararlaştırılan sürede bitirmediği, teslim süresinin 30.04.2001 tarihinde dolmasına rağmen inşaatın ancak %99 seviyede tamamlandığı, davacıya ait bağımsız bölümlerde ve ortak yerlerde bir takım eksik ve kusurlu imalatın bulunduğu, bu suretle yüklenicinin temerrüde düştüğü, davacının giderleri davalı yüklenicilere ait olmak üzere inşaatın kalan kısmını tamamlamak için izin verilmesini talep etmekte haklı olduğu görülmektedir.

Nama ifaya karar verilmesi halinde iznin hangi imalatlar için verildiğinin, bu imalatların nevi ile avans niteliğinde tamamlanma giderlerinin hüküm fıkrasında veya karar eki bilirkişi raporunda açıkça gösterilmesi gerekir (HUMK.md.388-389).

Hükme esas alınan 03.10.2006 tarihli raporda eksik ve kusurlu işler maddeler halinde sayılmış, eksik işler için dava tarihindeki piyasa rayiçleriyle tamamlanma bedeli, sözleşmesine göre farklı kalite, malzeme veya markada yapılan imalatlar için de nefaset farkı hesaplanmıştır. Nefaset gerektiren imalatlar nama ifaya izin verilen işlerin dışında kaldığından bu işlerin bedeli nama ifa bedeline katılamaz.

Nama ifaya izin verilen işlerin tamamlanma bedelinin avans olarak, nama ifa kapsamı dışında kalan imalatlara ait nefaset farklarının ise normal bir alacak olarak hüküm altına alınması gerekir. Her iki alacağın hukuki sonuçları birbirinden farklıdır.

Zira avans alacağının (yapılacak masrafların) karşılanabilmesi için şartları oluştuğunda yükleniciye ait yeter miktardaki bağımsız bölümün satışına izin verilmesi mümkün iken, normal bir alacağın tahsili için taşınmaz satışına izin verilmesi mümkün değildir.

Nama ifaya izin verilen işlerin giderinin karşılanabilmesi için taşınmaz satışının talep edilmesi halinde yapılacak masrafların tutarı ile satışı talep edilen taşınmazın değeri arasındaki farkın da gözetilmesi, talebin buna göre değerlendirilmesi gerekir. Masrafların mahkeme veznesine depo edilmesi veya bedeller arasında önemli oranda fark bulunması halinde taşınmaz satışına izin verilmesine dair talebin reddedileceği kuşkusuzdur.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak işlem hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla nama ifaya izin verilmesi gereken eksik ve ayıplı imalatları, nama ifa kapsamı dışında kalan ve yalnızca nefaset gerektiren imalatlardan ayırarak bu imalatların neler olduğunu, metrajlarını ve dava tarihindeki rayiçlerle tahmini tamamlanma bedellerini liste veya tablo halinde belirlemek, yani önceki raporda belirlenip hüküm altına alınan 22.305,00 TL'nin ne kadarının nama ifaya izin istenilen işlerin bedeline, ne kadarının nama ifa kapsamı dışındaki imalatların nefaset farkına ilişkin olduğunu açıklığa kavuşturmak,

nama ifa kapsamındaki işler bakımından nama ifa ile birlikte bedelinin avans olarak tahsiline karar vermek, yüklenicilere ait bağımsız bölümlerin satışına izin verilmesi talebini ise hüküm altına alınacak avans miktarının mahkeme veznesine depo edilip edilmediğini veya avans miktarı ile satışına izin istenilen bağımsız bölümlerin değeri arasındaki farkı gözeterek değerlendirip sonuçlandırmak, nama ifa kapsamı dışında kalan imalatlar yönünden ise belirlenen nefaset bedelini hüküm altına almaktan ibarettir.

5-Birleşen davada ayıplı imalatın giderilme bedeli ve gecikme tazminatı olarak 60.000,00 TL talep edilmiş, ıslah dilekçesi ile bu miktar 64.732,67 TL artırılarak 124.732,67 TL'ye çıkarılmıştır. Mahkemece birleşen davanın tamamının reddine karar verildiğinden davalı yükleniciler yararına hesaplanan vekalet ücretinin ıslah da dikkate alınarak 124.732,67 TL üzerinden hesaplanması gerekirken 60.000,00 TL üzerinden hesaplanması da kabul şekli bakımından doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.