Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/5123 K.2012/1367

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, 26.12.2008 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2008/14447 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi'nden kaynaklanan ilave fiyat farkı alacağının tahsili istemiyle başlatılan ve yasal süresi içinde itiraz edilmeksizin kesinleşen icra takibinden dolayı borçlu bulunulmadığının tespitine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı yüklenici şirket vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “Yapım İşlerinde Fiyat Farkı” başlıklı geçici 2. maddesinde 31.05.2008 tarihinden önce 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalesi yapılmış olan yapım işlerinde,

iş kalemleri veya iş gruplarının imalatında kullanılan malzemelerin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle ihale dökümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına veya ihalenin yabancı para üzerinden sözleşmeye bağlanıp bağlanmadığına bakılmaksızın 01.01.2008 tarihinden sonra yapılan ve yapılacak olan imalatlar için fiyat farkı verilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kurumun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu belirtilmiştir.

Bu maddeye dayanılarak Kamu İhale Kurumu'nca hazırlanıp teklif edilen “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım İşlerinde Beklenmeyen Fiyat Artışları Nedeniyle Uygulanacak İlave Fiyat Farkı Esasları” Bakanlar Kurulu'nun 16.12.2008 tarih ve 2008/14447 sayılı kararnamesi ile kabul edilmiş ve 26.12.2008 günlü resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

İlave fiyat farkı esaslarının uygulamasına açıklık getirmek amacıyla Kamu İhale Kurumu'nca tebliğ çıkarılmış ve 04.02.2009 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Yukarıda sözü edilen Kanun, Bakanlar Kurulu Kararı ve Tebliğ Hükümleri ile; ihalesi 31.05.2008 tarihinden önce yapılmış yapım işlerinde, sözleşmesinde fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01.01.2008-30.09.2008 tarihleri arasında yapılan imalatlarda kullanılan malzemelere ilave fiyat farkı verileceği kararlaştırılmış ve fiyat farkı verilmesinin koşulları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

İlave fiyat farkı verilmesi; sonradan yürürlüğe giren özel kanun niteliğindeki 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 2. maddesine dayandığından fiyat farkı verilmesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin 4735 Sayılı Kanun ile bu Kanuna dayanılarak çıkarılan 2008/14447 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi'ne, kararname eki esaslara ve esasların uygulamasına açıklık getiren Tebliğ hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Özel düzenleme bulunduğundan genel nitelikteki BK.nın 365/2. maddesinin somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.

Yukarıda sözü edilen Kanun, Kararname, Esas ve Tebliğ Hükümlerine göre ilave fiyat farkı verilmesi koşulları genel olarak;

-ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılması,

-ihalenin 31.05.2008 tarihinden önce yapılması,

-Yüklenicinin Esaslardan faydalanmak için idareye yazılı başvuruda bulunması,

-Malzemelerin 01.01.2008-30.09.2008 tarihleri arası yapılan imalatlarda kullanılması,

-Malzemelerin Esasların 4/j maddesinde sayılan ve tanımlanan malzemelerden olması,

-Uygulama ayında kullanılan malzemelerin fiyatlarında beklenmeyen bir artışın olması,

-Esasların 5. maddesi uyarınca yapılacak hesaplama sonucunda artı (+) bir değerin ortaya çıkması,

-Vs.'dir.

Bu koşullar gerçekleştiğinde Esasların 5. maddesindeki formüle göre ilave fiyat farkının hesaplanıp verilmesi gerekir.

Bu açıklamalara göre somut olaya bakıldığında; ... Mahallesi Pazartesi Pazarı ...

Sistemi Kapalı Pazar Yeri İnşaatı işinin davacı ... tarafından 4734 Sayılı Yasa'nın 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihalenin 12.12.2007 tarihinde yapıldığı, teklifi uygun bulunan davalı şirketle 14.01.2008 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmede işin anahtar teslim götürü bedelinin 589.000,00 TL+KDV olduğunun ve fiyat farkı verilmeyeceğinin kararlaştırıldığı, 25.01.2008 tarihinde yer teslimi yapılarak yüklenici şirketin işe başladığı, 22.02.2008 tarihinde 1 nolu, 18.03.2008 tarihinde 2 nolu, 05.05.2008 tarihinde 3 nolu, 15.07.2008 tarihinde 4 nolu 01.08.2008 tarihinde 5 nolu hakedişlerin düzenlendiği,

geçici kabulün 01.08.2008 tarihi itibar edilerek yapıldığı ve 21.10.2008 tarihinde onaylandığı, 2008/14447 Sayılı Kararname'nin 26.12.2008 tarihli resmi gazetede yayınlanmasından sonra yüklenici şirketin 15.01.2009 tarihli dilekçeyle davacı ...'ye başvurarak kararname fiyat farklarının hesaplanarak ödenmesini istediği, talebin kabul edilerek kontrol teşkilatınca 16.03.2009 tarihli kesin hesap nolu fiyat farkı hakedişinin düzenlendiği,

yüklenici tarafından itirazsız imzalanmak, belediye fen işleri müdür vekili tarafndan da onaylanmak suretiyle hakedişin kesinleştiği, kesinleşen hakedişe dayanarak yüklenicinin16.03.2009 tarih 37601 nolu 41.892,89 TL bedelli fiyat farkı faturasını kesip 31.03.2009 tarihli dilekçeyle ödenmesini istediği, ancak Belediye'nin 18.05.2009 tarihli cevabi yazısında sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceğine dair hüküm bulunduğundan ödeme yapılmayacağının bildirildiği, bunun üzerine davalı yüklenici şirket

tarafından 21.05.2009 tarihinde ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2009/5376 sayılı dosyası ile takibe geçilerek 41.892,89 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faiziyle tahsilinin istendiği ve itiraz edilmeksizin takibin kesinleştiği anlaşılmıştır. Eldeki davada kesinleşen icra takibinden dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti istenmiştir.

Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi kurulundan 13.04.2010 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişiler 2008/14447 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi uyarınca ilave fiyat farkı verilmesi gerekip gerekmediğini kararname eki Esaslara ve Tebliğ hükümlerine göre incelemişler, hakedişlere giren 8 kalem malzeme yönünden ilave fiyat farkı verilmesi gerektiğini bildirip kararname hükümlerine göre fiyat farkı hesabı yapmışlar, yapılan hesabı taraflarca düzenlenen 16.03.2009 tarihli fiyat farkı hakedişi ile karşılaştırarak doğruluğunu denetlemişler, neticede hakedişteki hesaplamanın doğru olduğu ve yüklenici şirketin KDV dahil 41.892,89 TL fiyat farkı talep etmekte haklı bulunduğu sonucuna varmışlardır.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda açılan menfi tespit davasının tümden reddi gerekirken, sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceğine dair hüküm bulunduğundan Kararnamenin uygulanamayacağı, 180 günlük sözleşme süresi içinde mücbir sebep sayılabilecek nitelikte olağanüstü fiyat artışı gerçekleşmediğinden götürü bedelin artırılma koşulların da oluşmadığı gerekçeleriyle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.