Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/5138 K.2011/7977

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı ... Turz.İşl.A.Ş. vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, eksik ve ayıplı imalât bedeli, kâr kaybı ve ayıplı imalât nedeniyle uğranılan zararların tazmini, karşı dava ise aynı sözleşme sebebiyle eksik ödenen iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Makemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı-k.davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan tarihsiz inşaat sözleşmesiyle davalı-karşı davacı yüklenici davacı iş sahibinin sözleşmede belirtilen mermer-seramik işleri işçiliğini sözleşmede belirtilen birim fiyatlar üzerinden yapmayı üstlenmiştir. Sözleşmenin 4. maddesine göre iş bitimi 10.03.2005 tarihidir. Davacının yetkilisi ...r tarafından imzalanan tutanaklara göre davalı yüklenicinin ..., ... Otel ve belediyede bulunan işyerlerinin mermer ve seramik işlerini yaptığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece 15.05.2005 tarihli “ilhan yaptığı işler ikmal” başlıklı belge hakediş belgesi olarak kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de; iş sahibi tarafından yaptırılan ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/95 D.iş sayılı tesbit dosyasında itiraza uğramakla birlikte yapılan imalât bedeli 438.878,60 TL, yüklenici tarafından yaptırılan aynı Mahkemenin 2006/5 D. iş sayılı tespit dosyasında imalât bedeli 480.750,40 TL hesaplanmıştır.

Yapılan imalâtlarda bir kısım ayıplar bulunmakla birlikte, teknik bilirkişi raporuna göre bunlar açık ayıp niteliğinde olduğu ve süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığından, bedelden indirim yapılması mümkün değildir.

Ayrıca iş sahibi tarafından 349.271,00 TL ödeme yapıldığı savunulmasına ve ödemeyle ilgili bir kısım makbuz ve belgeler ibraz edilmesine rağmen, bunların sıhhati ve miktarı araştırılmamıştır.Bu durumda mahkemece özellikle, iş sabihi tarafından ibraz edilen ödemeyle ilgili makbuz ve diğer belgeler yönünden yüklenici gerekirse isticvap edilerek beyanı alındıktan, karşı çıkılması halinde sıhhati konusunda gerekli incelemeler yapıldıktan sonra,

taraflarca yaptırılan delil tesbitlerinde farklı imalât bedelleri ortaya çıktığı ve taraflar yapılan iş konusunda anlaşamadıklarından, konusunda uzman 2 teknik ve 1 mali müşavirden oluşacak 3 kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak her 3 yerdeki karşı davacı yüklenicinin sözleşmeye göre gerçekleştirdiği mermer ve seramik işleriyle ilgili imalâtın metrajları saptanıp, sözleşmedeki birim fiyatlarına göre, hakedilen iş bedeli hesaplattırıldıktan sonra iş sahibinin sunduğu ve geçerli olduğu saptanacak belgelerdeki ödeme miktarının bu miktardan mahsubu, belgelere göre kanıtlanamayan ödemelerle ilgili,

iş sahibince sair deliller denilmek suretiyle yemin deliline de dayanıldığından, bu konuda yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi ve bu halde alacağın varlığı ile miktarı yargılama sonucu belirlenmiş olup likit olmayacağından, karşı davada iş sahibinin icra-inkâr tazminatıyla sorumlu tutulmaması gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Davalı-karşı davacının temyiz itirazlarına gelince;

3-Asıl ve karşı dava birlikte görülse dahi bağımsız dava hüviyetini muhafaza ettiklerinden kabul ve red durumuna göre taraflar yararına asıl ve karşı davada ayrı ayrı vekâlet ücreti tayini gerektiği halde, davalı-karşı davacı yararına ne şekilde hesaplandığı açıklanmaksızın tek bir vekâlet ücretine hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle, hükmün 2. bent uyarınca davacı-karşı davalı,