Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/599 K.2011/482

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca davacı arsa sahibine verilmesi taahhüt edilen dükkanın teslim edilmemesi sebebiyle tapu iptâli ve tescil, olmadığı takdirde bedelinin tahsili ile gecikme tazminatı alacağının ödetilmesi istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle taraf vekillerinin beyanı ile davacı arsa sahibinin gecikme tazminatını talep hakkı doğmuş ve kararlaştırılan kira bedelinin 2006 yılı Eylül ayına kadar davalı yüklenici tarafından ödenmiş olduğunun anlaşılmasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalının temyiz itirazlarına gelince;

Davalı yüklenici cevap dilekçesinin 7. maddesiyle aşamalardaki savunmalarında davacı ile yapılan anlaşma gereği ahşap olan pencerelerin PVC, dış kapının çelik kapı olarak değiştirildiğini, sözleşmede bulunmayan mutfak dolabının yapıldığını, dairelerin içinin kireç ile boyanması gerekirken saten alçı, kartonpiyer, alçı göbekleri ve plastik boya yapıldığını ve sözleşmede olmayan güneş enerjisi ayaklarının yaptırıldığını ve bunların kira bedeli yerine geçmek üzere yapılmasının kararlaştırıldığını ileri sürerek mahsup itirazında bulunmuştur. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Fazla imalât savunması üzerine mahkemece bunun mahsup itirazı olarak değerlendirilip kendiliğinden araştırılması zorunludur.

Bu durumda mahkemece, hükme esas alınan raporu veren inşaat bilirkişisinden alınacak ek raporla veya gerekirse mahallinde yeniden uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak alınacak raporla sözleşme, proje ve eklerine göre davalının savunmasında belirtildiği imalâtların sözleşme dışı ve fazla imalât olup olmadığı, davacı yararına bulunup bulunmadığı tespit ve yapıldıkları tarih itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli hesaplattırılıp davacı alacağından düşülmek suretiyle kalan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.