Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/834 K.2011/3062

Yukarıda tarih ve sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ...... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının vâki itirazının iptâli istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Bornova 1. İcra Müdürlüğü’nün 2003/1082 takip sayılı dosyası kapsamından; davacı şirket tarafından davalı şirket hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde, takibe dayanak alınan 05.05.2003 tarih ve 20525 numaralı fatura bedeli olan 28.320,00 TL asıl alacağın ve 1.440,05 TL işlemiş temerrüt faizinin istendiği ve takip borçlusu davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; asıl alacak üzerinden davalının vâki itirazının iptâline ilişkin İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılan itirazın iptâli davasının da süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.

Davacı, icra takibine dayanak alınan faturada gösterilen ve davalıya ait inşaatın kontrolörlük işinin bedeli olan alacağının takip ve tahsilini istemektedir. Bu işlerle ilgili yanlar arasında yazılı sözleşme bulunmamaktadır.

HUMK’nın 75 ve 76. maddeleri ile 04.06.1956 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, davada maddi olayları açıklamakla taraflar; maddi olayın nitelendirilmesi ile uygulanması gereken yasa hükmünün belirlenerek uygulanması ile hakim ödevlidir. Davalı şirketi temsile yetkili olduğu anlaşılan ...’un ...

Bakanlığı Müfettişlerine iş kazasının tespiti ile ilgili soruşturma aşamasında verdiği ve imzası ile onayladığı 21.01.2003 tarihli açıklaması ve diğer tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davalı şirkete verdiği yetkinin içeriği ve kapsamı itibariyle yanlar arasındaki uyuşmazlığın “ticari vekillik” sözleşmesinden kaynaklanmış olduğu sonucuna varılmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 453/I. maddesi gereğince, ticari vekil, ticari temsilci kimliğini taşımaksızın, bir ticarethane veya fabrikanın veya ticari biçimde yönetilen başka bir işletmenin sahibince, işletmenin bütün işleri veya belirli bir takım işlemleri için temsil ile görevlendirilen kimsedir. Somut olayda da, inşaat işlemlerinin yürütülmesiyle ilgili işlerde, davacı şirket davalı tarafından yetkilendirilmiştir.

Nitekim tanık anlatımlarından da, işlerin yürütülmesinin kontrolünde ve yapılan işlerin korunmasında davacı şirketin görev yaptığı anlaşılmaktadır.

Az yukarıda açıklandığı üzere, yanlar arasında yazılı sözleşme yapılmamıştır. Vekillik ücreti miktarında da uyuşmazlık vardır. Taraflar tacirdir, Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesi gereğince, tacir olan veya olmayan bir kimseye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir.

Bu yasal nedenle gerekirse yerinde de keşif yapılmak suretiyle davacının yaptığı işlerin nitelikleri de değerlendirilerek, işin yapıldığı zaman itibariyle, davacının hakettiği vekillik ücretinin miktarı, inceleme konusu işi bilir uzman bilirkişi kuruluna incelettirilerek, rapor alınmak suretiyle, taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek tespit olunmalıdır. Mahkemece, yetersiz bilirkişi kurulu raporu hükme dayanak alınarak davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

İİK’nın 67. maddesi hükmünde öngörülen tüm yasal koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde, davası kabul edilen takip konusu alacak üzerinden takip alacaklısı davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilir. Anılan Yasa hükmünde öngörülen unsurlardan birisi de, davası kabul edilen alacağın likid yani takip borçlusu tarafından belirlenebilir olmasıdır. Somut olayda ise, mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle alacak belirlendiğinden likid değildir. O halde; mahkemece, davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Diğer yandan, Borçlar Kanunu’nun 104/son maddesine aykırı şekilde temerrüt faizine, temerrüt faizi uygulanması sonucunu doğurur şekilde, itirazın iptâline karar verilmesi doğru olmadığı gibi; takip konusu asıl alacak miktarına yönelik itirazın iptâline karar verilmesi istemiyle dava açıldığı halde, takip konusu işlemiş temerrüt faizine itirazın iptâline de karar verilmesi HUMK’nın 74. maddesine aykırı olmuştur. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.