Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/247 K.2011/2607

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle adi ortaklığın diğer üyesi ... davada yer almamış ise de yargılamada şahit olarak dinlenmiş tek başına davacının açtığı davaya karşı çıkmamış ve açılan davaya bu şekilde muvafakat vermiş olduğunun anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 318,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 02.05.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY YAZISI-

Davacı ... ile dava dışı ortağı ...'nin, düzenlenen 12.10.2004 günlü sözleşme ile Konya/Sarayönü Kuyusebil I. Kısım Yağmurlama Sulama Tesisi inşa işini ortak girişim olarak yüklendikleri ve işin teslimi gereken tarihin de 02.11.2006 olduğu çekişmesizdir.

Taraflar arasındaki sözleşme hukuki niteliğince BK'nın 355 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmesi mahiyetinde olup davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davalı iş sahibinin aldığı 26.06.2006 tarihli fesih kararı ve yaptığı 23.08.2006 tarihli fesih bildirimi üzerine davacı yüklenici; feshin haksız olduğunun tesbiti, sözleşmeye devamla işin tamamlanmasına olanak sağlanması, bu talep kabul edilmezse 20.000,00 TL tazminatın hüküm altına alınması istemleriyle eldeki davayı açmıştır.

Mahkemece, alınan bilirkişi kurulu raporuna da itibar edilerek; fesih tarihi itibariyle işin teslimi gereken güne daha beş aylık süre bulunduğu, işin gerçekleşme yüzdesinin %95 olduğu ve kalan sürede %5'lik eksiklerin tamamlanabileceği, bu nedenle sözleşmenin feshinin yerinde olmadığı gerekçe gösterilip davacının haksız fesihten dolayı uğradığı zarar olarak hesaplanan tutarın kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle davalı iş sahibince alınan 26.06.2006 günlü fesih oluru kapsamından anlaşılacağı üzere, yüklenicilerle yapılan sözleşmenin fesih nedeni işin teslimindeki geçikme değil iş yerinin terkedilmesidir.

Gerçekten de taraflar arasında en son 21.06.2005 tarihine kadar yapılan işler için 3 nolu hakediş düzenlenerek 22.06.2005 tarihinde onaylanmış, o tarihten sonra herhangi bir imalât gerçekleştirilmemiş, mahkemece de yapılan ödemelerin gerçekleştirilen imalâtı karşıladığı kabul edilmiştir.

2006 yılına gelince, davalı iş sahibinin 07.04.2006 tarihli işe başlanması isteğini içeren yazısına rağmen 26.04.2006 tarihinde mahallinde yapılan kontrolde işe başlanmadığı tesbit edilmiş, 28.04.2006 tarihinde yüklenici yine aynı yönde uyarılmış, belirtilen yazışmalara rağmen sonuç alınamayınca bu sefer 29.05.2006 tarihinde davacı yana ihtar çekilerek 20 gün süre verilip luzümlu malzeme ve işçilerin temin edilerek bir an önce inşaata başlanması bildirilmiş, tüm bu uyarılara yüklenici taraf cevap dahi vermemiş,

devam eden bu süreç sonunda sözleşme davalı iş sahibinin 26.06.2006 günlü oluru ile feshedilmiş ve fesih keyfiyeti de 23.08.2006 tarihli yazı ile yükleniciye ihbar edilmiştir. Esasen davacı tarafta bu olaylara karşı çıkmamış, hatta dinlettiği tanık beyanlarına göre işyerindeki ekiplerin başka işlere kaydırdıklarını ifade etmiş, fakat kalan sürede işleri tamamlayabileceğini beyanla feshin haksız olduğunu savunmuştur.

Sözleşmenin 23. maddesi uyarınca yüklenici, üstlendiği işi sözleşme ve eklerine uygun şekilde yapmak zorundadır.

24. madde uyarınca ise yüklenicinin iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorunda olduğu personel belirtilmiş, sözleşmesin eklerini gösteren 9. maddede yazılı ve HUMK'nın 287. maddesi gereği delil sözleşmesi niteliğinde bulunan...Şartnamesi'nin 9. maddesinde; işe başlanmasından kesin kabul tarihine kadar işin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, 19. maddesinde; yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince iş yerinde bulunmasının esas olduğu ifade olunmuştur.

Somut uyuşmazlıkta ise yüklenicinin bu hükümlere uymaksızın, iş sahibinin uyarılarına da cevap vermeden iş yerini terk ettiği, başka işleri ile ilgilendiği dolayısıyla davalının güvenini sarstığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı yanca sözleşmenin 26. maddesi, Yapı İşleri Genel Şartnamesi'nin 48/a maddesi uyarınca yaptığı fesih haklıdır. Feshin haklı olması karşısında ise dava konusu edilen taleplerin reddi yerine kısmen kabulü doğru olmamıştır.

Bunun yanında yargılama sırasında alınan 08.08.2008 günlü ek bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda, yüklenicinin yaptırılmayan iş nedeniyle uğradığı zarar tutarına hükmedilmiş ise de, hükmü esas alınan raporda “kâr mahrumiyeti” niteliğinde yapılan hesabında BK'nın 356/I m. yollamasıyla olayda nazara alınması gereken BK'nın 325. maddesinde öngürülen esaslara uygun olmadığı ortadadır. Açıkladığım nedenlerle mahkeme kararın davalı yararına bozulması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.