Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/2707 K.2012/4047

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, fazla ödenen 61.008,00 TL ... bedelinin davalıdan tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yanlar arasında 25.08.2008 tarihli ve “sözleşme” başlıklı adî yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Davacı şirket yüklenici; davalı ise, ... yüklenicidir. ... yüklenici, sözleşmenin “...” başlığı altında düzenlenen maddesinde gösterilen elektrik tesisatı işinin malzemeli olarak yapımını, sözleşmedeki koşullarla yüklenmiştir. Davacı tarafından, davalıya her biri 25.000,00 TL tutarlı ve 30.11.2008, 30.12.2008 ve 30.02.2009 keşide tarihli; 26.800,00 TL tutarlı ve 30.03.2009 keşide tarihli çeklerle toplam 101.800,00 TL tutarında ... bedeline mahsuben ödeme yapıldığı çekişmesizdir.

Dava dilekçesinde; davalı yüklenicinin 40.792,00 TL tutarında ... yaptığı davacı tarafından kabul edilerek; ... sahibi ile davacı arasında yapılan eser sözleşmesinin, dava dışı ... sahibi ... A.Ş. tarafından mali kriz gerekçe gösterilerek feshedilmiş olması sebebiyle davalıya yapılan sözleşmenin de ifa olanağı kalmadığından feshedildiği ileri sürülerek yapılmayan işe ilişkin olan ve peşin ödenen 61.008,00 TL ... bedelinin davalıdan tahsili istenmektedir.

Yanlar arasındaki sözleşmenin feshi sonucunu doğuran nitelikte davalının kusurunun varlığı davacı yanca, yasal delillerle kanıtlanmamıştır. Davacı ile dava dışı ... sahibi arasındaki sözleşmenin, ... sahibi tarihinden geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi, Borçlar Kanunu'nun 117. maddesi hükmü gereğince, taraflar arasındaki sözleşmenin ifasında “kusursuz imkânsızlık” sebebi olarak kabul edilemez.

Yanlar arasındaki sözleşme, geriye etkili sonuç doğurur şekilde davacı şirket tarafından feshedilmiş olmasına göre; davalı tarafından yapılamayan işten ötürü davalının, uğradığı kâr kaybının uzman bilirkişi aracılığıyla hesabının yapılıp, davacının kabulü sonucu davalı yararına oluşan kazanılmış hak sebebiyle 40.792,00 TL ... bedeline ilave edilmesi ve bulunan miktarın davalıya ödenen 101.800,00 TL ... bedelinden mahsubu gerekir.

Mahkemece, bu husus gözden kaçırılarak yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak alınarak yazılı şekilde verilen karar doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak ...; bir elektrik mühendisi bilirkişi aracılığıyla, yerinde keşif yapılması suretiyle.

Borçlar Kanunu'nun 356. maddesinin yollanmasıyla, aynı Kanun'un 325. maddesi hükmünde düzenlenen “kesinti” yöntemine göre davalının yapmadığı işin bedelinin saptanması ve bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle sağladığı tasarruf, bu süre içinde başka bir ... bulup çalışmışsa elde ettiği kâr ve başka bir ... bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanacağı miktar tespit ettirilip yapılmayan ... bedelinden çıkarılması ve bulunan miktarın, yukarıda açıklandığı üzere,

davalının hakettiği 40.792,00 TL ... bedeline ilavesiyle toplam tutarın 101.800,00 TL ödenen bedelden mahsubunun yapılması ve artan miktar var ise davalıdan tahsiline karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.