Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/2765 K.2012/4009

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan imalât, ihzarat, ilave işler ve malzeme bedelleri ile haksız fesih sonucu kâr kaybı alacaklarının tahsili, teminat mektup ile çeklerinin iadesi ve iptâli, karşı dava ise cezai şarttan kalan kısım ile eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi bedeli ve sözleşmede kararlaştırıldığı halde yüklenici tarafından ödenmeyen damga vergisi ve yemek bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin tüm, davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan 14.11.2007 tarihli sözleşme ile davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı ... sahibine ait maden işletmesinin alt ... ve çelik bina inşaası ile cephe kaplama işini üstlenmiştir. Dosyada alınan teknik bilirkişi rapor ve ek raporuna göre yüklenicinin işin tesliminde gecikmesi görünmekte ise de davacı yüklenici sözleşmenin 3.1 ve 3.2 maddeleri gereğince ara hakedişlerin süresinde ödenmemesinin diğer ileri sürdüğü sebepler yanında gecikme sonucunu doğurduğunu savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi kurulunun rapor ve ek raporunda heyette mali bilirkişi olmadığından bu konuda inceleme

yapılamadığı belirtilmiştir. Sözleşmenin 11. maddesinde de davalının defter, kayıt ve dayanaklarının HUMK'nın 287. maddesi hükmünce münhasır delil sayılacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan tarafları bağlar.

Davalı-karşı davacı ... sahibi tarafından cevap ve karşı dava dilekçesinde yüklenicinin gecikmesinin 53 gün olduğu, tahakkuk eden cezanın toplam 57.465,25 TL olup bunun 31.694,85 TL'sinin sözleşme bedelinden mahsup edildiği, geriye kalan 29.770,40 TL cezai şarttan doğan alacakların kaldığını ileri sürerek diğer talepleri yanında bu miktardaki gecikme cezasını karşı davada tahsilini talep etmiştir. Davalı ... sahibinin karşı davadaki cezai şarta ilişkin istemi mahsup sonucu artan miktara yönelik olduğundan isteyebileceği cezai şart miktarından en fazla 31.694,85 TL'sini asıl davadaki ... bedeli alacağından düşülmesi, varsa kalanının karşı davada istenebilecek miktar olarak değerlendirilmesi gerekir.

Yine sözleşmenin 13. maddesinde bu sözleşmeden doğacak damga vergisinin taraflarca yarı yarıya paylaşılacağı damga vergisinin tamamının yasal süresi içinde ... sahibi tarafından ödeneceği, ... sahibi tarafından ödenen vergi miktarının %50'sinin de yükleniciye fatura edileceği, bu fatura bedelinin yüklenici tarafından ödenmemesi halinde ... sahibinin fatura bedelini yükleniciye yapılacak ilk ödemeden mahsup edeceği kararlaştırılmıştır.

Bu hükme göre ... sahibinin damga vergisinin %50'lik kısmını yükleniciden isteyebilmesi için bunu ilgili vergi dairesine ödemesi ve ödemeden sonra ... sahibine fatura etmesi gerekmektedir. Dosya kapsamındaki 15.06.2009 tarihli mahsup alındı makbuzuna göre ödeme karşı davanın açıldığı 06.10.2008 tarihinden sonra yapıldığından karşı dava tarihi itibariyle damga vergisinden dolayı ... sahibinin alacağı muaccel olmamıştır.

Bu durumda mahkemece öncelikle yükleniciden geç ödenen hakedişlerle ilgili açıklama istenerek konusunda uzman mali müşavir bilirkişi marifetiyle davalı-karşı davacı ... sahibinin ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmak suretiyle ... sahibinin sözleşmenin 3.1 ve 3.2 maddelerine göre ödemede gecikmesi bulunup bulunmadığı ve buna göre fesihte ... sahibinin de kusurlu olup olmadığı konusunda denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp değerlendirildikten sonra davalı ... sahibinin fazla imalât dahil ödemesinin 400.263,02 TL olduğu gözönünde tutulmak,

şimdiki gibi feshin sadece yüklenicinin kusurundan kaynaklandığının kabul edilmesi halinde davalı-karşı davacı ... sahibinin gecikme cezasının 31.694,85 TL'lik kısmı asıl davadaki alacaktan mahsup itirazı niteliğinde olduğu ve hükme esas alınan raporda gecikme cezası alacağının 29.274,48 TL bulunduğu hesaplandığından bu miktarın asıl davada hüküm altına alınan miktardan mahsup edilerek kalan alacağa hükmedilmesi ve damga vergisi ile ilgili karşı davanın açıldığı tarih itibariyle bu alacak henüz muaccel olmadığı ve asıl davada mahsup edilecek ceza dışında gecikme cezası da bulunmadığından karşı davanın tümden reddine,

bu halde karşı davacı ... sahibinin talep edebileceği alacak kalmayacağından asıl davada talep edilen teminat mektubu ile çeklerinin iadesine karar verilmesi yerine eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.