Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/2822 K.2012/407

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş davacı-k.davalının temyiz dilekçesinin süresi dışında, davalı-k.davacının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, ödenmeyen iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâline; karşı dava ise ödenen iş bedelinin iadesine karar verilmesi istemleriyle açılmış; mahkemece itirazın iptâli davasının kısmen kabulü ile 10.714,72 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptâline; karşı davanın ise kısmen kabulü ile 33,93 TL alacağın davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Davacı-karşı davalı vekilince 14.03.2011 havale tarihli dilekçeyle karar temyiz edilmiş ise de; yerel mahkemenin temyiz defterine temyiz dilekçesinin kaydedilmediği anlaşıldığı gibi, temyiz harcının da yatırılmadığı, bu sebeplerle yasaya uygun şekilde temyiz başvurusunun olmadığı saptandığından davacı-karşı davalı vekilinin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Davalı karşı-davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Davacı-karşı davalı ... Reklam Basım Sanatları San. Tic. Ltd. Şti. vekilince, davalı karşı davacı ... İnş. Aks. .... Tic. Ltd. Şti. hakkında adi takip yoluyla ... 5. İcra Müdürlüğü'nün 2006/28085 takip sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibinde 29.09.2006 ve 07.10.2006 tarihli faturalar dayanak alınarak 10.723,00 TL alacağın tahsilinin istendiği ve süresindeki itiraz sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.

Davacı tarafından 23.08.2006 tarihinde fiyat teklifinde bulunulmuş ve davalı-karşı davacı şirket tarafından ise önerilen fiyat teklifi ve diğer koşullar onay yoluyla kabul edilmiştir. Buna göre, Borçlar Kanunu'nun 1. ve izleyen maddeleri hükümleri gereğince, karşılıklı icap-kabul yoluyla yanlar arasında akdî ilişki kurulmuştur. Yanlar arasındaki akdî

ilişki, hukuksal niteliğince Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Davacı-karşı davalı yüklenici; davalı-karşı davacı ise iş sahibidir. Yanlar arasındaki sözleşme ve yüklenici tarafından keşide olunan 29.09.2006 tarihli ve 771009 seri numaralı ve 2.263,83 TL tutarlı; 07.10.2006 tarihli ve 147896 seri numaralı ve 11.955,17 TL miktarlı irsaliyeli faturalar birlikte değerlendirildiğinde; yüklenicinin davalıya ait kanca katolog, kromolin baskı ve tekrar çekilen kalıp işlerinin yapımını yüklendiği ve 07.10.2006 tarihli faturada gösterilen kataloğlardan 8 adedi eksik olmak üzere tüm işleri yaparak davalıya teslim ettiği sonucuna varılmaktadır.

Yanlar arasındaki sözleşme bedeli götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Borçlar Kanunu'nun 365/I. maddesi gereğince, sözleşme konusu işin götürü bedelle kararlaştırılmış olması durumunda; daha fazla masraf yapılmış ve çalışılmış olsa dahi yüklenici, işi götürü bedelle yapmak zorundadır. Yüklenicinin hakettiği iş bedelinin tutarı ise, mahkemece uzman bilirkişiler aracılığıyla yapılan inceleme ile ve işin varsa nefaset farkı da düşülerek tüm işe oranının saptanması, bu oranın götürü bedele uygulanması, çıkan bu miktardan iş sahibinin ödediği miktar da düşülerek varılacak sonuca göre belirlenir.

Ayıp, bir şeyde ya da eserde yasa ve sözleşme hükümleri gereğince bulunması gereken niteliklerin bulunmaması; bulunmaması gereken bozuklukların ise bulunmasıdır. Borçlar Kanunu'nun açık ayıplarda 359; gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerinde öngörülen süreler içinde iş sahibi tarafından yükleniciye ayıp ihbarı yapılmış olması durumunda; iş sahibi, aynı Kanun'un 360. maddesi hükmünde öngörülen hakları kullanabilir.

Ancak, eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık, açıklanan ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, eserin onarımını isteyebilir.

Ne var ki; mahkemece, iş sahibinin BK'nın 360. maddesi hükmünde öngörülen haklardan hangisini kullanması gerektiğini takdir edebilmesi için sözleşme konusu eserin tümü üzerinde uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılması zorunludur.

Somut olayda, mahkemece 5 adet katolog üzerinden inceleme yaptırılmış, diğer katologlar incelemeye tabi tutulmamıştır. İş sahibi şirket sözleşme konusu ürünlerle ilgili süresi içinde ayıp ihbarında bulunmuştur. Ancak, ayıplı ürünleri yükleniciye iade ettiğini ileri sürmüştür. Ayıplı ürünlerin iş sahibi tarafından yüklenici davacıya iadesini ve onun tarafından da iadenin kabul edildiğinin yasal delillerle iş sahibi tarafından kanıtlanması durumunda, ayıplı olmayan ürünler hariç, kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğundan teslim alınan ürünlerin iş bedelinin istenemeyeceği dikkate alınmalıdır. Bu sebeple, açıklanan hususun yasal delillerle kanıtlanabilmesi için davalıya olanak verilmeli, ayrıca yemin deliline

dayanmış olduğundan bu hususun kanıtlanabilmesi için davacıya yemin önerisinde bulunabilceğinin iş sabibi tarafa hatırlatılması ve kanıtlanması durumunda kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu gerekçesiyle iade olunan ürünler için açılan iş bedelinin tahsili davasının reddine karar verilmelidir.

Ayıplı ürünlerin yüklenici şirkete iadesinin kanıtlanamamış olması durumunda ise, iş sahibi şirkette bulunması gereken ürünler üzerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılmalı, yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmünde öngörülen haklardan hangisinin iş sahibi tarafından kullanılması gerektiği mahkemece takdir olunmalı ve uyuşmazlıklar çözüme bağlanmalıdır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.