Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/3432 K.2011/4756

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve karşı dava kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ipoteğin kaldırılması, eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili talebine ilişkin olup mahkemece asıl davanın kabulü, karşı davanın açılmamış sayılmasına ilişkin verilen karar davalı-k.davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-k.davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici davasında arsa sahibi ile aralarında düzenlenen 24.05.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre üstlendiği inşaatı tamamladığını, buna rağmen kendisine ait olan 22 nolu bağımsız bölüm tapu kaydına sözleşme gereği konulan ipoteğin kaldırılmadığını belirterek ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş, davalı cevabında, ipoteğin, inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılıp teslimi şartına bağlı olduğunu, halen binanın iskânının alınmadığını belirtmiş, karşı davasında eksik ve kusurlu işler karşılığı şimdilik 10.000,00 TL'nin tahsilini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede binanın iskânı alınarak teslimi kararlaştırılmış olup, iskânın davadan sonra 10.09.2009 tarihinde alındığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece iskânın alındığı, karşı davanın da takip edilmemesi sebebiyle ipoteğin kaldırılmasına ve karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de ipoteğin teminat olarak konulmuş olması nedeniyle karşı dava takip edilmemiş olsa dahi eksik ve kusurlara ilişkin davalı iddiasının mahsup niteliğinde değerlendirilerek incelenmesi gerekirken,

bu kapsamda inceleme yapılmamış olması ve ipoteğin davadan sonra kaldırılmış olması nedeniyle davanın açılmasına sebebiyet vermediklerinden davalıların yargılama ve vekâlet ücreti ile sorumlu tutulmaksızın karar verilmesi gerekirken sorumlu tutulması doğru olmamış hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.