Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/4416 K.2012/5664

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı ile davalı ... Elek. İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiş davalı şirket vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalılar vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalılar avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın yüklenici şirket yönünden kabulüne, davalı ... hakkındaki davanın reddine dair verilen karar, davacı ile davalı şirket vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle 06.08.2009 olan dava tarihinin karar başlığında 12.03.2010 olarak yazılmış olması maddi hataya dayalı olup mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre davalı yüklenici şirketin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava dilekçesinde talep edilen gecikme tazminatı için yasal faiz uygulanması istenilmiş, ıslah dilekçesiyle de alacağın tamamı için dava tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan temerrüt faizi talep edilmiştir.

6762 Sayılı TTK'nın 12/3. maddesi gereğince her çeşit imal ve inşaat işleri ticari iş sayıldığından 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/II. maddesi gereğince avans faizi talep edilebilir ise de; davacı arsa sahibi, dava dilekçesinde seçimlik hakkını daha az orandaki yasal faizi istemek şeklinde kullanmıştır. Kullanılan seçimlik haktan ıslah yoluyla dönülmesi mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece kabul edilen alacağın dava dilekçesinde talep edilen miktarı için dava tarihinden yasal faiz, ıslahla artırılan bölümü için ıslah tarihinden itibaren ticari işlerde temerrüt faizi uygulanmasına karar verilmesi gerekirken talep aşılarak tüm alacağa avans faizi yürütülmesi doğru olmamıştır.

3-Davacının temyiz itirazlarına gelince;

818 Sayılı BK'nın 484. maddesi hükmüne göre kefalette kefilin sorumlu olacağı miktarın gösterilmesi geçerlilik şartlarından olup, bu hususun hakim tarafından kendiliğinden gözetilmesi gerekmektedir. ... 8. Noterliği'nde düzenlenen 14.04.2006 gün 10810 yevmiye nolu sözleşmede kefalet limiti gösterilmediğinden davalı ...'nin kefaleti geçersiz ise de, anılan kişi sözleşmeyi aynı zamanda müşterek borçlu sıfatıyla da imzalamıştır. Müşterek borçluluk için taahhüt edilen miktarın yazılı olması zorunluluğu bulunmamaktadır. İradeyi sakatlayan diğer sebeplerin varlığı da ileri sürülüp kanıtlanmamıştır.

Bu halde davalı ... müşterek borçlu sıfatıyla davalı yüklenici ile birlikte sözleşme ile bağlı ve sonuçlarından sorumlu olduğundan mahkemece onun hakkındaki davanın da kabulü gerekirken yanlış değerlendirme ile reddi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.