Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/6215 K.2012/2809

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; ... Hava Er Eğitim ... Komutanlığı Subay Astsubay Vardiya Personeli Yatakhanesi İnşaatı işine ait 17.08.2005 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacılar yüklenici, davalı Bakanlık da iş sahibidir.

Davacılar vekili davada; işin yürütülmesinde iş programına göre gecikme bulunduğundan bahisle 07.04.2005 günlü 4 nolu hakedişte 34.948,20 TL gecikme cezası kesildiğini, sözleşmeye göre nihai olarak 09.08.2006 tarihinde teslimi gereken işin 22 gün gecikmeyle 31.08.2006 tarihinde teslim edildiğinden bahisle de 11 nolu son hakedişte 22 günlük gecikme karşılığı 29.013,60 TL gecikme cezası kesildiğini, gecikme nedeniyle 2 ayrı ceza uygulanamayacağından 4 nolu hakedişten kesilen cezanın haksız olup iadesi gerektiğini, davalının onayı ile 38.358,58 TL tutarında sözleşme dışı iş yapıldığını,

davalıya gönderdikleri 07.04.2006 tarihli yazı ile artan imalâtların bedelsiz olarak değil sözleşmenin 27. maddesi uyarınca zorunlu iş artışı kapsamında bedelli olarak yapılacağının belirtildiği halde sözleşme dışı yapılan bir kısım ilave işler bedelinin ödenmediğini, işin devamı sırasında davalının isteği ile malzeme değişikliği yapıldığını, malzeme değişikliği sonucu 166.133,33 TL bedel farkına hak kazandıkları halde bu farkın ödenmediğini, malzeme değişikliği nedeniyle bedel farkı talep etmeyeceklerine dair taahhüt vermişlerse de baskı altında verildiğinden bu taahhüdün geçersiz olduğunu,

bu nedenle oluşan bedel farkının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek şimdilik gecikme cezasından 2.000,00 TL, sözleşme dışı ilave işlerden 2.000,00 TL, malzeme değişikliğinden de 6.000,00 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faiziyle birlikte tahsili istenmiştir.

Davalı idare cevabında.

4 nolu hakedişte uygulanan cezanın dayanağının sözleşme eki İdari Şartnamenin (İŞ) 60. maddesi olup işin yürütülmesinde iş programına göre oluşan gecikmeler nedeniyle verildiğini, 11 nolu hakedişte uygulanan cezanın dayanağının ise sözleşmenin 10.2.1. maddesi olup işin bütünündeki gecikme nedeniyle verildiğini, İ.Ş.'nin 53.2 maddesindeki tanıma göre “iş programına göre gecikme cezası” “kısmi gecikme cezası” niteliğinde olmadığından sözleşmenin 10.2.4 maddesinde yer alan “İşin tümünün süresinde bitmemesi halinde işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınır, ayrıca kısmi gecikme cezası uygulanmaz” hükmünün uygulanamayacağını,

4 ve 11 nolu hakedişlerde ayrı ayrı ceza uygulanmasında sözleşmeye aykırılık bulunmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin (YİGŞ) 22. maddesi uyarınca proje kapsamında bulunmayan sığınak mahalli proje kapsamına alınarak iş artışı yapıldığını, iş artışı kapsamındaki yapımı zorunluluk arzeden imalâtın bedelinin kesin hesapta davacıya ödendiğini, yapımı zorunlu olmayan imalâtlar ile malzeme değişikliklerinin ise YİGŞ'nin 24. maddesi uyarınca davacılara bedelsiz yaptırıldığını,

davacı yüklenicilerin iş sahibi idareye verdiği 02.08.2006 ve 07.08.2006 tarihli dilekçelerle malzeme değişikliği nedeniyle fiyat farkı talep etmeyeceği yönünde taahhütte bulunduklarını, taahhüdün geçerli ve bağlayıcı olup baskı altında verildiği yönündeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece 2 kez keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 01.02.2010 günlü 1. bilirkişi kurulu raporunda: taahhüdün geçersiz sayılması durumunda davacının alacağı malzeme değişikliği nedeniyle 16.523,62 TL, ilave iş (perfore alüminyum asma tavan yapılması) nedeniyle de 447,71 TL olmak üzere 16.971,33 TL olarak belirlenmiş, gecikme cezasıyla ilgili bir değerlendirme yapılmamış, 25.10.2010 günlü 2. bilirkişi raporunda ise ilk rapordaki bedele kanalizasyon imalâtından eksik ödenen 9.700,00 TL eklenerek davacının alacağı 26.671,33 TL'ye yükseltilmiş, gecikme cezasıyla ilgili bir değerlendirme ise yapılmamıştır.

Davacı yükleniciler vekili bilirkişi raporlarına dayanarak davayı ıslah etmiş, 07.02.2011 günlü ıslah dilekçesinde taleplerini 16.671,00 TL artırarak 26.671,00 TL'ye çıkarmış ve bu miktar alacağın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsilini istemiştir.

Mahkemece, malzeme değişikliği nedeniyle fiyat farkı istenmeyeceğine dair verilen taahhüt serbest irade ile verilmediğinden ve yüklenicinin aşırı istismarına yol açtığından geçersiz kabul edilmiş, bilirkişi raporları dayanak alınarak malzeme değişikliği nedeniyle 16.523,62 TL, ilave iş nedeniyle de 447,71 TL (asma tavan imalâtı) + 9.700,00 TL (kanalizasyon imalâtı) = 10.147,71 TL olmak üzere toplam 26.671,33 TL alacağın davalıdan tahsiline, alacağın 10.000,00 TL'lik kısmına dava tarihinden, kalanına ıslah tarihinden yasal faiz uygulanmasına karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Kararda tarafların ad ve soyadlarının (ticaret ünvanlarının) bulunması gerekir (1086 sayılı HUMK.md.388/1, 6100 sayılı HMK.md.297/1.b). Dava, ... Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve Bilener İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından açıldığı halde karar başlığında davacı olarak yalnızca ... Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti.'nin gösterilip, Bilener İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin gösterilmemesi usule aykırıdır.

3-Mahkemece hüküm altına alınan bedelin 12.241,56 TL'si 26.502 poz nolu beyaz çimentolu suni mermer plaklarla döşeme kaplama yapılması imalâtı 20.465,12 TL yerine 26.195/3 poz nolu granit seramik karolarla fugalı döşeme kaplaması 330x330x9 mat imalâtı 32.706,68 TL yapılması farkına, 4.282,06 TL'si de 26.195/4 poz nolu granit seramik karolarla fugalı döşeme kaplaması 330x330x9 birinci parlak imalâtı 80.308,31 TL yerine 26.195/6 poz nolu granit seramik karolarla fugalı döşeme kaplaması 400x400x9 birinci parlak imalâtı 84.590,37 TL yapılması farkına ilişkindir (toplam 16.523,62 TL).

Sözleşme eki YİGŞ'nin 24. maddesindeki düzenlemeye göre yükleniciler, proje ve şartnameden farklı olarak yaptıkları işler nedeniyle daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandıklarını ve daha fazla emek harcadıklarını öne sürerek fazla bedel isteyemezler. Yükleniciler, proje ve şartnamesinde öngörülenin dışında farklı cins ve ebatta malzeme kullanılmasına izin (onay) verilmesi durumunda fiyat farkı talep etmeyeceklerine dair taahhüt vermişlerse bu taahhütleri nedeniyle de malzeme değişikliğinden kaynaklanan bedel farkını isteyemezler.

Somut olayda davacı yükleniciler davalı iş sahibi idareye verdikleri 02.08.2006 tarihli dilekçelerinde verilen olur doğrultusunda karo yerine 33x33 mat granit seramik kullanılacağını belirterek malzeme değişikliğinden dolayı fiyat farkı talep etmeyeceklerini, 07.08.2006 tarihli dilekçelerinde de ıslak hacimlerde 20x20 seramik yerine 33x33 ve 25x33 seramik, kat döşemelerinde 33x33 granit yerine 40x40 granit kullandıklarını belirterek değişiklikler nedeniyle fiyat farkı talep etmeyeceklerini taahhüt etmişlerdir.

Bu taahhütlerin iradeleri dışında baskı altında verildiği iddia edilmişse de somut delillerle kanıtlanamamıştır. Mahkemece kabul edilenin aksine taahhütler geçerli olup taahhüt veren davacıları bağlar. Bu nedenle malzeme değişikliğinden kaynaklanan 16.523,62 TL'lik alacak isteminin reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.

4-Davalı Bakanlık 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli I sayılı cetvele göre genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinden olduğundan 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaftır. Bu durumda dava ve ıslah dilekçeleri üzerine alınan peşin karar ve ilam harcının Harçlar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca istek halinde davacılara iadesine karar verilmesi gerekirken davalı idarenin harçla sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

5-Kararın hüküm fıkrasında taraflara yüklenen borçların ve tanınan hakların şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde açıkça gösterilmesi gerekir (1086 sayılı HUMK.md.388/son, 6100 sayılı HMK.md.297/2). Hüküm fıkrasında yargılama giderlerinin ret ve kabul oranına göre paylaştırıldığı açıklandığı halde ret kabul oranının ve davalının sorumlu olduğu miktarın gösterilmemesi usule aykırıdır.

Mahkemece yapılacak iş; bilirkişi raporları ile sözleşme dışında ilave olarak yapıldığı belirlenen ve bedelinin ödendiği kanıtlanamayan ... 414/B2 poz nolu perfore alüminyum asma tavan imalâtı bedeli 447,71 TL ile kanalizasyon imalâtı bedeli 9.700,00 TL toplam 10.147,71 TL'yi hüküm altına almak, fazla talebi reddetmek, muaf olduğundan davalı Bakanlığı harçla sorumlu tutmamak, dava ve ıslah dilekçeleri üzerine peşin alınan karar ve ilam harcını istek halinde davacıya iade etmek (HK.md.31), hükmü de şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde usul hükümlerine uygun olarak kurmaktan ibarettir.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.